Der Bundesgerichtshof hat elektronische Weiterempfehlungsfunktionen mit werbendem Inhalt faktisch verboten. Unternehmen sollten auf die Nutzung sog. “Tell-A-Friend”-Werbung verzichten (BGH, Urteil vom 12.09.2013, Az. I ZR 208/12).
Elektronische Weiterempfehlungsfunktion zulässig?
Das beklagte Unternehmen bot auf seiner Internetseite eine elektronische Weiterempfehlungsfunktion an. Gab man seine eigene E-Mail-Adresse und eine weitere E-Mail-Adresse ein, wurde an die letztere Adresse vom System eine automatisch generierte E-Mail versandt, die auf den Internetauftritt der Beklagten hinwies. Weiteren Inhalt hatte eine Empfehlungs-E-Mail nicht. Im Fall erhielt der klagende Rechtsanwalt ohne Einwilligung mehrere Empfehlungs-E-Mails, davon allein acht Stück nach Abmahnung und Beschwerde.
BGH: Rechtliche Gleichstellung von Weiterempfehlungs-Emails mit gewöhnlichen Werbemails des Unternehmens
Der Bundesgericht hat den sicher etwas drastischen Fall zum Anlass genommen, ein faktisches Verbot der sog. “Tell-A-Friend”-Emailwerbung auszusprechen. Derartige Werbung stelle einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers nach § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB dar, wenn dieser wie üblich zuvor nicht eingewilligt habe.
Schaffe ein Unternehmen auf seiner Website die Möglichkeit für Nutzer, Dritten unverlangt eine sogenannte Empfehlungs-E-Mail zu schicken, die auf den Internetauftritt des Unternehmens hinweist, sei dies nicht anders zu beurteilen als eine unverlangt versandte Werbe-E-Mail des Unternehmens selbst. Obwohl der Emailversand bei Tell-A-Friend Werbung ursprünglich auf die Handlung eines Dritten zurückgeht, haftet das Unternehmen in eigener Person als verantwortlicher Täter.
Für die Einordnung einer Empfehlungs-E-Mail als Werbung kommt es aus Sicht des BGH nicht darauf an, dass das Versenden einer Empfehlungs-E-Mail auf dem Willen eines Dritten beruht. Entscheidend sei allein das Ziel, dass der Werbende mit dem Zurverfügungstellen der Empfehlungsfunktion erreichen will. Da eine solche Funktion erfahrungsgemäß den Zweck habe, Dritte auf den Werbenden und die von ihm angebotenen Leistungen aufmerksam zu machen, enthalten die auf diese Weise versandten Empfehlungs-E-Mails Werbung.
Konkret führt der BGH aus:
Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2006/113/EG über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 – E-Mail-Werbung II).
Gegenstimmen
Trotz des recht deutlichen Urteils sehen die Rechtsanwälte Schirmbacher und Schwenke noch Spielraum für Empfehlungswerbung per Email. Rechtsanwalt Schwenke hat eine interessante Checkliste zur Verfügung gestellt, wie seiner Ansicht nach auch nach dem BGH-Urteil noch Weiterempfehlungswerbung angeboten werden kann. Beide Rechtsanwälte weisen im Rahmen ihrer Artikeln aber darauf hin, dass Websitebetreiber zumindest erstinstanzlich mit Prozessniederlagen rechnen müssen, wenn sie derartige Funktionen weiter anbieten.
Persönlich bin ich der Auffassung, dass die Entscheidung des BGH tatsächlich darauf gerichtet ist, die Empfehlungswerbung per Email generell zu verbieten. Vor allem den Einwand des Kollegen Schirmbacher, der BGH habe übersehen, dass Tell-A-Friend Werbung nicht von, sondern für das Unternehmen geschehe, halte ich für unerheblich. Eine Deklarierung von Tell-A-Friend Emails als Werbung “für” das Unternehmen suggeriert, dass das Unternehmen an der Werbeemail selbst nicht aktiv beteiligt sei. So liegt der Fall bei Weiterempfehlungsfunktionen aber nicht. Die Aktivbeteiligung des Unternehmens liegt hier in der Bereitstellung der Weiterempfehlungsfunktion, verbunden mit der – wenn auch konkludenten – Ermutigung an den Nutzer, den Versand von Werbeemails an Dritte zu veranlassen.
Handlungsempfehlung
Ich empfehle daher, spätestens ab jetzt auf elektronische Weiterempfehlungsfunktionen zu verzichten. Nachdem vor dem BGH schon andere Gerichte die “Tell-A-Friend”-Funktion für unzulässig erklärt hatten (LG Berlin, Beschluss vom 18.08.2009, Az. 15 S 8/09), dürften die meisten Websitebetreiber die Funktion ohnehin bereits abgestellt haben, um Abmahnungen zu vermeiden.
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Diese Entscheidung lässt nach meiner Einschätzung offen, ob ein Empfehlungsmail, die eben nicht über den Server des Händlers (der Beklagten) versandt wird, sondern über das Mailprogramm des Empfehlenden zulässig wäre. Sprich: der Klick auf den Empfehlungsbutton öffnet den Mailclient des Empfehlenden. In diesem Fall taucht also auch nicht der Händler als Absender auf, sondern der Empfehlende, der die Mail selbst versendet und das EInverständnis des Empfängers voraussetzt. Damit wirbt nicht mehr der Händler, sondern der Empfehlende selbst als Privatperson. Der Händler erhält auch nicht die Mailadresse des Empfängers, kann also auch nicht unverlangt weitere Mails senden (wie im entschiedenen Fall). Er weiß im Grunde nicht einmal, dass eine Mail versandt wurde.
Gibt es hierzu vielleicht schon Kommentare?
Hallo Herr Steuber, vielleicht hilft Ihnen dieser Artikel weiter: https://www.ra-plutte.de/2014/10/weiterempfehlungsfunktion-bei-ebay-wird-abgemahnt/. Dort finden Sie auch weiterführende Links zu Meinungen von Kollegen im Hinblick auf das rechtliche Schicksal von Tell a friend Emailwerbung.
Der Aufsatz ist sehr interessant in vielerlei Hinsicht, nicht nur in Bezug auf die Empfehlungsmail. Nach den Autoren wäre ja die Empfehlungsmail durchaus zulässig, wenn sie per Mailclient des Empfehlenden versendet wird. Nun schafft leider ein Aufsatz zur rechtlichen Würdigung eines Urteils noch keine Rechtssicherheit – die Unsicherheit bzgl. Abmahnern bleibt. Der BGH hätte mit Urteil und Begründung mehr Klarheit schaffen können.
Besonders interessant finde ich, dass Sie am Ende des Artikels selbst eine mailto: Funktion zum Teilen anbieten. Ist demnach davon auszugehen, dass mailto: Empfehlungen im Gegensatz zu mailform-Funktionen rechtlich in Ordnung sind, beispielsweise in Shops bzw. generell im geschäftsmäßigen Betrieb? Oder sollte man doch zur Gänze von E-Mail-Empfehlungsfunktionen Abstand nehmen, solange man kein Anwalt ist?
Es geht um die weiteren vorbereiteten Inhalte (= Link zum Produkt, Werbung für Anbieter). Ein reiner mailto Link ohne vorbereitete weitere Inhalte ist unkritisch. Das gleiche gilt auch für eine Empfehlungsfunktion via Button – nur was wäre sie ohne Produktempfehlung/Werbung?
Entschuldigen Sie die Doppel-Frage, aber worin liegt schlussendlich der Unterschied zwischen einem E-Mail-Button, der mailto: auslöst, und den (offenbar legitimen, zumindest weit verbreiteten) Social-Media-Empfehlungsbuttons? All diese Funktionen stellen schlussendlich eine “Ermutigung an den Nutzer” bzw. eine “Aktivbeteiligung” der Unternehmen dar, wie Sie oben schreiben und das Ergebnis ist am Ende immer möglicherweise unerwünschte Werbung beim Empfänger/Rezipienten. Wie verhält es sich beispielsweise bei Empfehlungsbuttons für WhatsApp im Mobilbereich? Wird ein Button dafür als Eingriff in die Privatsphäre der Empfänger beurteilt und kräftig abgemahnt oder ist er angesichts seiner sehr ähnlichen Funktionsweise zu mailto: doch vertretbar?