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Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz

Wir haben eine ausführliche Übersicht zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz mit zahlreichen aktuellen Beispielen aus der Rechtsprechung verfasst. Nutzen Sie bei Fragen unsere kostenlose Ersteinschätzung.

I. Begriff und Funktion des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes

Wenn Waren oder Dienstleistungen von Wettbewerbern nachgeahmt oder sogar kopiert werden und weder eine Marke, Geschmacksmuster/Design oder Patent/Gebrauchsmuster angemeldet wurde, ist ein Vorgehen gegen den umgangssprachlichen „Diebstahl von geistigem Eigentum“ trotzdem möglich, wenn der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz eingreift.

Beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, auch lauterkeitsrechtlicher Nachahmungsschutz genannt, handelt es sich um eine Beschränkung des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit.

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1. Grundsatz der Nachahmungsfreiheit und seine Grenzen

Wenn es um den Schutz von kreativen Leistungen geht, muss man sich zunächst klarmachen, dass im Interesse der Wettbewerbsfreiheit grundsätzlich Nachahmungsfreiheit herrscht. Das ist gut so, da für nahezu jede kreative Leistung auf Bekanntes, vergleichbare Sachverhalte und Erfahrungen zurückgegriffen wird. Wäre jede Form der Nachahmung verboten, würde man den Fortschritt zu stark einschränken.

Die Nachahmungsfreiheit hat aber Grenzen, vor allem in Gestalt von sog. Sonderschutzrechten wie

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2. Unterschied zu den Sonderschutzrechten

Es wäre verfehlt, den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz als eine Art „Markenschutz light“ oder „Patentschutz light“ anzusehen. Um seine Funktion zu verstehen, muss man die grundlegenden Unterschiede zu den Sonderschutzrechten berücksichtigen:

  • Sonderschutzrechte wie Patente, Marken, Geschmacksmuster & Co. sind in eigenständigen Gesetzen geregelt und bilden in sich geschlossene Rechtsmaterien.
 Sie gewährleisten absolute subjektive Rechte an einer Leistung. Deshalb ist es verboten, ein durch ein Sonderrecht geschütztes Produkt nachzuahmen.
  • Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist als eine von vielen Marktverhaltensregeln im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt. Seine Hauptfunktion ist der Schutz des Wettbewerbs und nicht der generelle Schutz von Leistungen. Er begründet deshalb kein absolutes subjektives Recht. Das Leistungsergebnis ist nicht als solches geschützt und eine Nachahmung nicht grundsätzlich verboten. Verboten ist eine Nachahmung nur, wenn sie auf unlautere Weise erfolgt.
  • Sonderschutzrechte wirken gegenüber jedermann. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz wirkt nur gegenüber Mitbewerbern, nicht aber gegenüber Verbrauchern und anderen Unternehmern, die keine Mitbewerber sind.

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3. Gesetzliche Grundlagen

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist in § 4 Nr. 3 UWG geregelt, der drei verschiedene Varianten beschreibt, wann eine unlautere Nachahmungshandlung vorliegt.

Früher wurde angenommen, dass diese Regelungen nicht abschließend sind (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2004, Az. I ZR 142/01Metallbett). In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH nun klargestellt, dass er außerhalb der Tatbestände des § 4 Nr. 3 UWG so gut wie keinen Raum für die Bejahung einer unlauteren Handlung sieht (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14Segmentstruktur).

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II. Voraussetzungen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes

Damit für eine Leistung ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz gewährt wird, müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

  1. Der (ursprüngliche) Erbringer der Leistung und der Anbieter der Nachahmung müssen Mitbewerber sein.
  2. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz schützt Waren und Dienstleistungen. Diese müssen wettbewerbliche Eigenart aufweisen.
  3. Der Mitbewerber muss eine Nachahmung dieser Waren bzw. Dienstleistungen anbieten oder angeboten haben.
  4. Das Anbieten der Nachahmung muss unlauter sein, was der Fall ist, wenn einer der Tatbestände des § 4 Nr. 3 UWG erfüllt ist.

Bei der juristischen Prüfung ist zu beachten, dass zwischen den Tatbestandsvoraussetzungen eine Wechselwirkung besteht.

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1. Mitbewerberbezug

Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht nicht gegenüber jedermann, sondern nur gegenüber geschäftlich handelnden Mitbewerbern.

Eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG liegt vor, wenn das Angebot dazu dient, den Absatz des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Dies ist in aller Regel der Fall. Ausnahmen sind allenfalls bei rein privaten Handlungen denkbar (z.B. Verschenken der Ware oder Dienstleistung an einen Freund).

Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist, wer mit dem Schöpfer des Originals in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. An das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn durch die Maßnahme des Anbietenden sein eigener Wettbewerb gefördert und der des anderen beeinträchtigt wird bzw. werden kann und eine gewisse Konkurrenz (sog. „wettbewerblicher Bezug“) zwischen den Waren und Dienstleistungen der Unternehmen besteht (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2017, Az. I ZR 217/15Wettbewerbsbezug).

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor

  • zwischen einem Unternehmen, das fremde Schutzrechte vermarktet und einem Unternehmen, das Produkte herstellt, die von dem Schutzrecht erfasst sind. Im konkreten Fall ging es um die Bezeichnung „nickelfrei“, geklagt hatte eine Vermarktungsagentur gegen einen Schmuckhersteller (BGH, Urteil vom 10.04.2014, Az. I ZR 43/13nickelfrei).
  • zwischen einem Versicherer und einem Versicherungsmakler, der mit einem Kunden des Versicherers einen Maklervertrag geschlossen hat (BGH, Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 151/15Ansprechpartner).
  • zwischen dem Hersteller von Luxushandtaschen und dem Hersteller von billigen Imitaten (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198/04Handtaschen).
  • zwischen einem Hotelbetreiber und einem Online-Reisebüro, das online auch ein Hotelbewertungsportal betreibt. Der wettbewerbliche Bezug bestand in der Konkurrenz um den Absatz von Hotelbuchungen (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2015, Az. I ZR 94/13Hotelbewertungsportal).

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt nicht vor

  • zwischen Unternehmen, die Computerspiele verkaufen und Anwälten, die wegen Urheberrechtsverletzungen abgemahnte Personen vertreten. Zwar kann sich die anwaltliche Tätigkeit negativ auf den Absatz des Spieleunternehmens auswirken. Allerdings sind das Unternehmen und der Anwalt auf derartig verschiedenen Märkten tätig, dass kein wettbewerbliches Verhältnis vorliegt (BGH, Urteil vom 26.01.2017, Az. I ZR 217/15 – Wettbewerbsbezug).
  • zwischen einem Abschleppunternehmen und einer Versicherung, die Abschleppkosten ersetzt, weil beide auf völlig unterschiedlichen Märkten tätig sind, und somit kein wettbewerbliches Verhältnis vorliegt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16.12.2016, Az. I-6 U 166/15 – Pannenhilfe).
  • zwischen einem Unternehmen, das Internet-Werbeblocker verkauft und den Betreibern von Webseiten (vgl. LG München, Urteil vom 27.05.2015, Az. 37 O 11673/14).

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2. Waren oder Dienstleistungen mit wettbewerblicher Eigenart

a) Waren / Dienstleistungen

§ 4 Nr. 3 UWG schützt seinem Wortlaut nach vor der unlauteren Nachahmung von Waren und Dienstleistungen. Die Begriffe sind weit auszulegen. Geschützt sind Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2015, Az. I ZR 105/14Goldbären; OLG Frankfurt, Urteil vom 26.10.2017, Az. 6 U 154/16notebooksbilliger.de vs. softwarebilliger.de).

Beispiele für geschützte Leistungs- und Arbeitsergebnisse:

  • Aufführungen wie Fußballspiele (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.03.2009, Az. 2 U 47/08Hartplatzhelden)
  • Werbeslogans (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.08.2011, Az. 6 W 54/11)
  • fiktive Charaktere (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015, Az. I ZR 149/14Pippi-Langstrumpf-Kostüm II)

Keine Leistungs- und Arbeitsergebnisse sind hingegen bloße abstrakte Ideen, Gedanken oder allgemeine Lehren (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28.04.2017, Az. I-6 U 136/16; BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11Sandmalkasten). Schutz genießen nur die auf ihnen basierenden Erzeugnisse.

Beispiel: Die Idee, Puppen mit einer Ausstattung für bestimmte Alltagssituationen wie Haarpflege oder Babysitting anzufertigen, ist als solche nicht nach § 4 Nr. 3 UWG schützenswert. In Betracht kommt nur ein Schutz der produzierten Puppen (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2004, Az. I ZR 326/01Puppenausstattungen).

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b) Wettbewerbliche Eigenart

Ein bedeutsamer Punkt in der Prüfung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist die wettbewerbliche Eigenart des Leistungsergebnisses. Dieses Tatbestandsmerkmal wird in § 4 Nr. 3 UWG nicht ausdrücklich genannt. Es wurde vom Gesetzgeber aber laut Gesetzesbegründung vorgesehen (vgl. BT-Drucksache 15/1487, S. 18) und ist in der Rechtsprechung anerkannt.

Durch das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart sollen Produkte vom Schutz ausgeschlossen werden, bei denen aufgrund fehlender Besonderheiten kein Grund besteht, anderen Anbietern eine Imitation zu verbieten. In derartigen Fällen steht hinter dem Produkt keine Leistung, die es rechtfertigen würde, sie zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens zu schützen.

Nach der Definition der Rechtsprechung hat ein Produkt wettbewerbliche Eigenart,

„wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen“ (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2017, Az. I ZR 91/16 – Handfugenpistole).

Bei der Prüfung, ob wettbewerbliche Eigenart vorliegt, sind insbesondere folgende Grundsätze zu beachten:

  • Maßgebliche Perspektive für die Prüfung der wettbewerblichen Eigenart ist die Verkehrsauffassung, also die Einschätzung eines durchschnittlichen Teilnehmers des betroffenen Verkehrskreises (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11Sandmalkasten).
  • Ob wettbewerbliche Eigenart vorliegt, ist immer im Vergleich zu anderen Produkten auf dem Markt festzustellen. Das gegenständliche Erzeugnis muss sich von den anderen Produkten so abheben, dass es einem bestimmten Hersteller zugeordnet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 136/11Regalsystem).
  • Wettbewerbliche Eigenart setzt keine Bekanntheit des Produkts voraus (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008, Az. I ZR 126/06Gebäckpresse). Allerdings kann die Bekanntheit eines Produkts dessen wettbewerbliche Eigenart steigern (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12.12.2014, Az. I-6 U 28/14VITA-SED).
  • Bei der Bewertung ist auf den Gesamteindruck der Gestaltung abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14Segmentstruktur). Auch eine Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale kann wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12Einkaufswagen III).
  • Bei der Frage, ob die interessierten Verkehrskreise einen Hinweis auf den Hersteller erkennen, ist zwischen Endkunden (Verbrauchern) und Großabnehmern auf der vorherigen Wirtschaftsstufe (andere Unternehmen wie z.B. Einzelhandelsgeschäfte) zu unterscheiden. Letztere kennen sich oftmals noch besser mit den Produkten aus und schließen daher eher aus bestimmten Eigenschaften auf die betriebliche Herkunft (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13Exzenterzähne).

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Wettbewerbliche Eigenart kann sich insbesondere aus den folgenden Umständen ergeben (Fallgruppen nach Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.27 ff.).

aa) Ästhetische Merkmale

In Betracht kommen das Design oder die Formgestaltung eines Produkts, also dessen Aussehen.

Beispiel 1: BGH, Urteil vom 15.09.2005, Az. I ZR 151/02 – Jeans

BGH, Urteil vom 15.09.2005, I ZR 151/02 – Jeans

BGH, Urteil vom 15.09.2005, Az. I ZR 151/02 – Jeans

Der BGH sprach den auffallenden Nähten der abgebildeten Jeans, welche markante Muster auf der Hose bildeten und ein ungewöhnliches und neuartiges Bild vermittelten, wettbewerbliche Eigenart zu. Durch diese Auffälligkeit werde der betroffene Verkehrskreis der Modeinteressierten auf die betriebliche Herkunft der Jeans hingewiesen.

Beispiel 2: BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11 – Sandmalkasten

BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11 – Sandmalkasten

BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11 – Sandmalkasten

Das Gericht sah wettbewerbliche Eigenart in der Gesamtwirkung der Zusammenstellung der einzelnen Bestandteile des Sandmalkastensets.

„Eine wettbewerbliche Eigenart eines Produkts setzt nicht voraus, dass die zu seiner Gestaltung verwendeten Einzelmerkmale originell sind […]. Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design kann geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen.“

Die simple Gestaltung gepaart mit der Hochwertigkeit der Materialien sei genug, um den Sandmalkasten für den interessierten Verkehrskreis aus der Masse hervorzuheben und auf dessen betriebliche Herkunft hinzuweisen.

Beispiel 3: BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198/04 – Handtaschen

BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198/04 – Handtaschen

BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198/04 – Handtaschen

Der BGH sah die wettbewerbliche Eigenart in

„der Gestaltung des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamterscheinungsbild durch den Taschengürtel bestimmt.“

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bb) Technische Merkmale

Auch der Funktionsweise eines Erzeugnisses kann wettbewerbliche Eigenart zuzusprechen sein. Zu beachten ist allerdings, dass dies nur denkbar ist, wenn das technische Merkmal nicht notwendig für die Funktionalität ist, sondern mehrere ohne Qualitätseinbußen austauschbare Alternativen bestehen. Ansonsten ist der Stand der Technik grundsätzlich für jeden frei benutzbar, soweit kein Sonderschutz wie z.B. durch ein Patent besteht (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15 – Segmentstruktur). Allerdings können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2009, Az. I ZR 124/06 – LIKEaBIKE).

Ebenfalls möglich ist, dass eine Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart begründet, auch, wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13Exzenterzähne).

Beispiel 4: BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne

BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne

BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne

Im Fall des BGH ging es um die Herstellung von Klemmschellen (s. Bild). Eine Technik, bei der die Klemmschelle durch an den Seiten angebrachte Exzenterzähne ohne weitere Maßnahmen im Bohrloch befestigt bleibt, besitzt wettbewerbliche Eigenart, weil andere Techniken gleichfalls funktional sind, die konkrete Gestaltung also nicht technisch notwendig ist. Weiterhin spielte es im Fall eine Rolle, dass die Klemmschellen im Verkehrskreis relativ bekannt waren, weswegen ihr Aussehen einen Hinweis auf deren betriebliche Herkunft gab. Dies steigerte die wettbewerbliche Eigenart.

Beispiel 5: BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12 – Einkaufswagen III

BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12 – Einkaufswagen III

BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12 – Einkaufswagen III

Das Gericht sah die wettbewerbliche Eigenart in der besonderen Konstruktion des Untergestells, die es als technisches Merkmal einordnete, wobei man durchaus auch über eine Einordnung als ästhetisches Merkmal nachdenken kann:

„Das Landgericht hat vielmehr zutreffend angenommen, das Gesamtdesign des Untergestells hebe das Produkt der Klägerin deutlich von anderen Einkaufswagen ab. Das Untergestell des Einkaufswagens bestehe aus der abgeflachten und abgerundeten Form der in einem charakteristischen Winkel gebogenen Unterrohre. Sie bildeten die Verbindung für die vorderen und hinteren Laufräder, wobei der Korb an dem charakteristisch abgerundeten Winkel aufgesetzt sei. Charakteristisch seien auch die Führung der Rohre, die von hinten nach vorne leicht zusammenliefen, und die Verbindung der Rahmenrohre durch eine vordere Querverbindung.“

Beispiel 6: BGH, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 136/11 – Regalsystem

BGH, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 136/11 – Regalsystem

BGH, Urteil vom 24.01.2013, Az. I ZR 136/11 – Regalsystem

Das Gericht erkannte wettbewerbliche Eigenart vor allem in der Kombination der verschiedenen technischen Elemente des Regalsystems.

„Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, die wettbewerbliche Eigenart des Regalsystems der Klägerin ergebe sich aus der Kombination bestimmter Gestaltungsmerkmale, die es deutlich von anderen marktgängigen Systemen für den Ladenbau abhebe. Diese bestünden in der spezifischen Form der Konsolen, den mit einer vorderen und rückwärtigen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehenen Fachböden, der H-Lochung der Säulen und den vier Schlitzen an der vorderen Schmalseite der Fußteile. Soweit bestimmte Gestaltungselemente für sich genommen dem freien Stand der Technik entsprächen, sei die gewählte Kombination technisch nicht notwendig.“

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cc) Programm oder Produktreihe

Gemeint sind Fälle, in denen sich die wettbewerbliche Eigenart aus der gleichen Aufmachung mehrerer Erzeugnisse einer breiteren Reihe („Programm“) von Produkten ergibt.

Beispiel 7: BGH, Urteil vom 30.04.2008, Az. I ZR 123/05 – Rillenkoffer

BGH, Urteil vom 30.04.2008, Az. I ZR 123/05 – Rillenkoffer

BGH, Urteil vom 30.04.2008, Az. I ZR 123/05 – Rillenkoffer

Wettbewerbliche Eigenart ergab sich in diesem Fall aus dem gleichen Aussehen aller Koffer. Das Gericht führte hierzu aus:

„[…] kann einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden. Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben. […] Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin weisen die Koffer ihrer Produktpalette jeweils folgende wiederkehrende charakteristische Merkmale auf: Die Koffer verfügen über Rillen, die an der Außenfläche als Rippen hervortreten und eine unterschiedliche Reflexion des Lichts auf der Außenfläche erzeugen; die Rippen sind auf der Breitseite der beiden den Koffer bildenden Schalen und auf den Schmalseiten vorhanden und gleichmäßig verteilt angeordnet; die Rippen verlaufen in Längsrichtung der Ober- und Unterkante des Koffers; sie haben eine im Verhältnis zum Rillenabstand geringere Höhe; zwischen den Rippen sind glatte Flächen mit gleichbleibender Breite vorhanden und an den Ecken ist ein Schutz vorgesehen.“

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dd) Sonstige Merkmale

Die bisher aufgezählten Fallgruppen sind die gängigsten. Dennoch kann sich wettbewerbliche Eigenart auch aus anderen Merkmalen ergeben, die oft mit der individuellen Beschaffenheit des Leistungsergebnisses zusammenhängen.

Beispiel 8: BGH, Urteil vom 15.06.2000, Az. I ZR 90/98 – Messerkennzeichnung

BGH, Urteil vom 15.06.2000, Az. I ZR 90/98 - Messerkennzeichnung

BGH, Urteil vom 15.06.2000, Az. I ZR 90/98 – Messerkennzeichnung

Auch die Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung kann wettbewerbliche Eigenart begründen. Im vorliegenden Fall wurde die abgebildete Kennzeichnung auf einem Messer als wettbewerbliche Eigenart gewertet. Der Unterschied zur ersten Fallgruppe ist, dass es hier nicht um die Ästhetik des Messers ging, sondern die Ästhetik des Kennzeichens.

Beispiel 9: BGH, Urteil vom 03.11.2005, Az. I ZR 311/02 – Michel-Nummern

BGH, Urteil vom 03.11.2005, Az. I ZR 311/02 – Michel-Nummern

BGH, Urteil vom 03.11.2005, Az. I ZR 311/02 – Michel-Nummern

Der Aufbau eines Nummernsystems kann aufgrund seiner Systematik wettbewerbliche Eigenart besitzen.

Beispiel 10: BGH, Urteil vom 17.10.1996, Az. I ZR 153/94 – Wärme fürs Leben

Ein Werbeslogan kann wettbewerbliche Eigenart besitzen, sofern er originell, einprägsam und aussagekräftig ist. Im vorliegenden Fall wurde das für den Slogan „Wärme fürs Leben“ bejaht (BGH, Urteil vom 17.10.1996, Az. I ZR 153/94Wärme fürs Leben). Das gilt auch für den Slogan „Schönheit von innen“ in Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.08.2011, Az. 6 W 54/11)

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3. Anbieten einer Nachahmung

Liegt ein Leistungsergebnis mit der nötigen wettbewerblichen Eigenart vor, ist zu prüfen, ob dieses nachgeahmt wurde und der Mitbewerber die Nachahmung anbietet.

a) Begriff der Nachahmung

Der BGH stellt an das Vorliegen einer Nachahmung folgende Anforderungen (BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14 – Segmentstruktur):

„Eine Nachahmung setzt zunächst voraus, dass dem Hersteller im Zeitpunkt der Schaffung des beanstandeten Produkts das Vorbild bekannt war. […] Außerdem muss das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt […]. Weitere Voraussetzung des Angebots einer Nachahmung ist, dass die fremde Leistung ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten wird […] [sowie, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen.

Es bedarf also vier Voraussetzungen, um von einer Nachahmung sprechen zu können:

  1. Der Hersteller der Nachahmung muss schon im Zeitpunkt der Schaffung der (vermeintlichen) Nachahmung das Vorbild gekannt haben, ansonsten ist eine Nachahmung begrifflich ausgeschlossen. Ist der (vermeintliche) Nachahmer später mit seinem Produkt auf dem Markt erschienen als der Hersteller des Originals, greift eine widerlegbare Vermutung, dass er Kenntnis vom Original hatte (vgl. BGH; Urteil vom 06.11.1997, Az. I ZR 102/95 – Trachtenjanker; OLG Köln, Urteil vom 09.11.2007, Az. 6 U 9/07). Der Beklagte trägt in diesem Fall die Beweislast. Er muss beweisen (oder zumindest glaubhaft darlegen), dass er sein Produkt selbständig und in Unkenntnis des Originals geschaffen hat.
  2. Das Produkt bzw. ein Teil davon muss mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder diesem so ähnlich sein, dass es sich in diesem wiedererkennen lässt. Hierbei ist auch der Grad der Nachahmung festzustellen.
  3. Die fremde Leistung muss ganz oder teilweise als eigene Leistung angeboten werden. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Leistungsergebnis zwar übernommen wird, aber nicht als eigenes vermarktet, sondern lediglich als Anknüpfungspunkt für eine andersartige Leistung (sog. selbständige Zweitentwicklung) genutzt wird. Entsprechend sah der BGH beispielsweise in der Übertragung eines Amateurfußballspiels keine Nachahmung. (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010, Az. I ZR 60/09hartplatzhelden.de). Die Berichterstattung über ein Fußballspiel sei eine völlig andere Leistung als das Fußballspielen selbst. Der Übertragungsveranstalter biete das Fußballspiel erkennbar als fremde Leistung an und nicht als seine eigene. Damit wurde die fremde Leistung zwar übernommen, aber nicht nachgeahmt. Auch die bloße Vermarktung eines Originalprodukts stellt keine Nachahmung dar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.02.2007, Az. 11 U 40/06). Im Fall der OLG Frankfurt hatte eine Bank Anlageprodukte mit Bezug zum DAX angeboten, wogegen die Deutsche Börse klagte. Das Anlageprodukt war allerdings alleine eine Leistung der Bank. Die öffentlich zugänglichen Informationen des DAX wurden nicht als eigene Leistung dargestellt.
  4. Die übernommenen Merkmale des Originals müssen gerade diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Originals ausmachen.

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b) Erscheinungsformen der Nachahmung

Der kritischste Punkt in der Prüfung ist die Übereinstimmung von Original und (angeblicher) Nachahmung. Es wird unterschieden zwischen verschiedenen Graden der Nachahmung: einer identischen Nachahmung, einer nahezu identischen Nachahmung und einer nachschaffenden Nachahmung. Diese Unterscheidung ist vor allem relevant für die Wechselwirkung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 4 Nr. 3 UWG.

Identische Nachahmung: Eine identische Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung unverändert übernommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1999, Az. I ZR 199/96Tele-Info-CD). Dies geschieht in aller Regel durch technische Vervielfältigungsverfahren (z.B. Nachdrucken, Kopieren). Bei reinen Nachbildungen ist eine identische Nachahmung eigentlich nicht möglich, weil dabei immer zumindest kleine Unterschiede entstehen werden.

Beispiele für identische Nachahmungen:

  • Einscannen von Telefonbüchern und Weiterverbreitung der Daten auf CD (BGH, Urteil vom 06.05.1999, Az. I ZR 199/96 – Tele-Info-CD).
  • Raubkopie und eigenständiges Hochladen einer gesamten Datenbank (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.09.2002, Az. 11 U 67/00).

Nahezu identische Nachahmung: Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010, Az. I ZR 145/08Femur-Teil).

Beispiele:

BGH, Urteil vom 15.04.2010, Az. I ZR 145/08 – Femur-Teil

BGH, Urteil vom 15.04.2010, I ZR 145/08 – Femur-Teil

Bei den vorstehend abgebildeten Gegenständen handelt es sich um Hüftprothesen.

BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne

BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne

BGH, Urteil vom 16.11.2017, Az. I ZR 91/16 - Handfugenpistole

BGH, Urteil vom 16.11.2017, Az. I ZR 91/16 – Handfugenpistole

Nachschaffende Nachahmung: Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird (vgl. OLG München, Urteil vom 12.07.2018, Az. 29 U 1311/18 – Badelatsche; BGH, Urteil vom 21.03.1991, Az. I ZR 158/89 – Betonsteinelemente). Entscheidend ist, dass die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.07.2017, Az. 6 U 178/16).

Beispiele:

OLG München, Urteil vom 12.07.2018, Az. 29 U 1311/18 – Badelatsche

OLG München, Urteil vom 12.07.2018, Az. 29 U 1311/18 – Badelatsche

Ausschlaggebend dafür, dass keine nahezu identische Nachahmung angenommen wurde, waren die unterschiedliche Musterung der Oberfläche, die abweichende Schuhform im vorderen Bereich sowie die fehlende Kennzeichnung des Riemens bei der Nachahmung.

OLG Hamburg, Urteil vom 15.02.2018, 5 U 104/17

OLG Hamburg, Urteil vom 15.02.2018, Az. 5 U 104/17

BGH, Urteil vom 11.01.2018, I ZR 187/16 – Ballerinaschuh

BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16 – Ballerinaschuh

Im Fall „Ballerinaschuh“ stellte der BGH für die Annahme einer Nachahmung auf die Sohle (auf den Bildern leider nicht gut zu sehen) und die Schnürung ab.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine Nachahmung vorliegt, ist die Sicht eines durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers, der die Produkte nicht nebeneinander sieht und unmittelbar vergleicht, sondern auf Grund seiner Erinnerung in Beziehung setzt (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az. I ZR 2/16Leuchtballon; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.04.2018, Az. 6 U 56/17Gumminoppenstriegel).

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c) Anbieten der Nachahmung

Liegt eine Nachahmung vor, muss diese angeboten werden bzw. worden sein. Ein Angebot ist jede auf den Vertrieb gerichtete Handlung, also nicht nur das konkrete Verkaufsangebot, sondern auch Werbung und Feilhalten (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20.12.2013, Az. I-6 U 85/13Bounty und Snickers).

Wichtig: Das Anbieten ist zu unterscheiden von der Herstellung der Nachahmung. Diese kann an sich nämlich nicht durch den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz untersagt werden. Gleichwohl sind Hersteller und Anbieter oft dieselbe Person.

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4. Unlauterkeit: Hinzutreten besonderer Umstände

Wegen des Grundsatzes der Nachahmungsfreiheit kann nicht jedes Angebot von Nachahmungen untersagt werden. Unzulässig ist das Anbieten von Nachahmungen nur, wenn es unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15Bodendübel). Dies ist der Fall, wenn besondere Umstände im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG hinzutreten, die das Verhalten des Mitbewerbers unlauter machen.

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a) Vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG)

Das Anbieten einer Nachahmung ist unlauter, wenn es eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt bzw. herbeiführen kann. Das ist der Fall, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

  • Bekanntheit des Originals: Das Original muss, damit es mit der Nachahmung verwechselt werden kann, eine gewisse Bekanntheit haben (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az. I ZR 2/16 – Leuchtballon). „Gewisse Bekanntheit“ meint, dass das Produkt bei nicht unerheblichen Teilen des Verkehrskreises so bekannt ist, dass sich überhaupt die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch eine Nachahmung ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008, Az. I ZR 126/06Gebäckpresse). Der maßgebliche Zeitpunkt ist die Markteinführung der Nachahmung (vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2008, Az. I ZR 126/06 – Gebäckpresse).
  • (Gefahr einer) Herkunftstäuschung: Eine sog. unmittelbare Herkunftstäuschung i.S.d. § 4 Nr. 3 UWG liegt vor, wenn der Verkehr das nachahmende Erzeugnis für das Originalprodukt hält (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 15.02.2018, Az. 5 U 104/17). Es genügt bereits, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt aufgrund der Ähnlichkeit annimmt, dass es sich um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Originalherstellers handelt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14.07.2017, Az. 6 U 197/16). Die ausschlaggebende Perspektive ist die eines angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen sowie kritischen durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14.07.2017, Az. 6 U 197/16). Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, wie intensiv sich Kunden gewöhnlich mit Produkten der jeweiligen Gattung auseinandersetzen. So nimmt sich der Kunde bei teureren Produkten mehr Zeit als bei günstigen. Sind Fachleute die Zielgruppe eines Produkts, ist der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer besser informiert als bei Alltagsprodukten. Genauso ist der Blick eines Verkehrsteilnehmers für Nachahmungen geschärft, wenn bekannt ist, dass solche auf dem Markt existieren, zum Beispiel Handtaschen, Sonnenbrillen oder Fußballtrikots (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.42 f.).
  • Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung: Das Angebot einer herkunftstäuschenden Nachahmung ist nur dann unlauter, wenn die Herkunftstäuschung vermeidbar gewesen wäre. Vermeidbar ist eine Herkunftstäuschung, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (bzw. hätte werden können). Der Wettbewerber muss alle zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern, ansonsten handelt er unlauter. Welche Maßnahmen dem Wettbewerber zumutbar sind, ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen.

Bei der Interessenabwägung sind insbesondere folgende Aspekte zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15Bodendübel):

  • Interesse des Originalherstellers an einer Vermeidung der Herkunftstäuschung
  • Interesse des Wettbewerbers an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente
  • Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb

Welche Maßnahmen zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung geeignet und dem Wettbewerber zumutbar sind, ist stark einzelfallabhängig und muss von Fall zu Fall festgestellt werden. Entscheidend ist vor allem die konkrete Verkaufssituation (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2004, Az. I ZR 326/01Puppenausstattungen). Aufgrund der Einzelfallabhängigkeit können hier nur einige Beispiele bzw. Faustregeln skizziert werden:

Geeignet, eine Herkunftstäuschung zu vermeiden, sind regelmäßig:

  • deutlich sichtbare und unterschiedliche Kennzeichnung der Nachahmung (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 21.09.2017, Az. 3 U 112/15).
  • Wahl von unterschiedlichen Produktbezeichnungen, Verpackungen oder Materialien (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2004, Az. I ZR 326/01Puppenausstattungen).
  • Herkunftshinweise auf der Ware/Verpackung (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2014, Az. I ZR 133/13Keksstangen).

Zumutbar ist regelmäßig

  • bei der Nachahmung technischer Eigenarten, auf andere angemessene technische Lösungen auszuweichen, wenn die Übernahme der technischen Lösung des Mitbewerbers zu einer nahezu identischen Nachahmung führen würde (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 21.09.2017, Az. 3 U 112/1). Dies gilt allerdings nur für technische Merkmale, die nicht notwendig sind. Notwendig sind Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen. Notwendige technische Merkmale dürfen immer übernommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2011, Az. I ZR 53/10 – Seilzirkus)
  • bei der Nachahmung ästhetischer Merkmale, auf andere Gestaltungsformen auszuweichen (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne).
  • generell das Vornehmen einer abweichenden Kennzeichnung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.47a).

Beispielsfall zur vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG (BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az. I ZR 2/16Leuchtballon)

Sachverhalt: Die Klägerin wirft der Beklagten vor, unlautere Nachahmungen von sog. Leuchtballons (eine Art Lampenschirm) angefertigt zu haben.

BGH, Urteil vom 14.09.2017, I ZR 2/16 – Leuchtballon

BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az. I ZR 2/16 – Leuchtballon

Der BGH bejahte die wettbewerbliche Eigenart des Leuchtballons ebenso wie das Vorliegen einer nachschaffenden Nachahmung. Fraglich war indes, ob eine vermeidbare Herkunftstäuschung vorlag. Das Gericht bejahte zwar eine Herkunftstäuschung, u.a. weil die Leuchtballons parallel und auf gleichen Vertriebswegen angeboten wurden und das Original eine hinreichende Bekanntheit genieße. Gleichzeitig verneinte es aber die Vermeidbarkeit dieser Herkunftstäuschung und führte dazu aus:

„Die Beklagte hat das Produkt der Klägerin lediglich nachschaffend übernommen, so dass ihr die Übernahme des technisch bedingten Merkmals der Federspannvorrichtung, die eine gemeinfreie, angemessene technische Lösung darstellt, nicht verwehrt werden kann, weil sie zumutbare Maßnahmen ergriffen hat, der Herkunftstäuschung durch eine abweichende Gestaltung entgegenzuwirken.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist eine abweichende farbliche Gestaltung des Ballonkörpers der Beklagten ebenso wenig wie seine Kennzeichnung geeignet, der Herkunftstäuschung entgegenzuwirken. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die im Streitfall zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten gering sind. Sie sind auf die beiden Gestaltungsmittel der Größe und der Form des Ballons beschränkt. Die Beklagte hat dadurch, dass sie bei ihrem Produkt unter Ausnutzung des bestehenden Gestaltungsspielraums die Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte gegenüber dem Erzeugnis der Klägerin verschoben hat, der Herkunftstäuschung entgegengewirkt. Da anderweitige Kennzeichnungsmöglichkeiten, die die Gefahr der Herkunftstäuschung hätten verringern können, nicht bestanden, und die Beklagte den zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum ausgeschöpft hat, sind ihr darüber hinausgehende Abgrenzungsmaßnahmen an dem Beleuchtungskörper nicht abzuverlangen und ist eine etwaig verbleibende Herkunftstäuschung hinzunehmen. In dieser Konstellation hat das Interesse der Beklagten als Wettbewerberin an der Nutzung einer gemeinfreien technischen Lösung sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb gegenüber dem Interesse der Klägerin an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung Vorrang.“

Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte also bereits alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um eine Herkunftstäuschung so gut wie möglich zu vermeiden. Dass im Ergebnis trotzdem eine gewisse Herkunftstäuschung bestand, war nach Ansicht des BGH unvermeidbar.

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b) Unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 3 lit. b UWG)

Das Anbieten einer Nachahmung ist auch dann wettbewerbsrechtlich verboten, wenn dadurch die Wertschätzung des nachgeahmten Produkts unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.

Dieser Tatbestand geht häufig mit einer (vermeidbaren) Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG einher, weil durch die Herkunftstäuschung der Ruf des Originals für die Nachahmung wirkt. Eine Rufausbeutung ist aber auch ohne eine Herkunftstäuschung denkbar.

Das nachgeahmte Produkt muss zunächst überhaupt eine gewisse Wertschätzung genießen. Das heißt, dass es in der Wahrnehmung von potentiellen Käufern mit positiven Vorstellungen besetzt ist, etwa in Bezug auf seine Qualität. Dazu muss das Originalprodukt wiederum eine gewisse Bekanntheit besitzen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 26.07.2013, Az. I-6 U 28/13 – PANDAS). Ein starkes Indiz für einen guten Ruf sind z.B. andauernde Marktpräsenz oder hohe Verkaufszahlen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 21.10.2016, Az. I-6 U 112/16).

Diese Wertschätzung muss entweder unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt werden bzw. worden sein.

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aa) Unangemessene Ausnutzung

Eine Rufausnutzung bzw. Rufausbeutung liegt vor, wenn die Vorstellungen von Güte und Qualität des Originals auf die Nachahmung übertragen werden (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2014, Az. I ZR 131/13Olympia-Rabatt). Dies ist am häufigsten der Fall, wenn bereits eine Herkunftstäuschung vorliegt.

Eine Rufausnutzung kann sich aber auch aus anderen besonderen Umständen ergeben. Dies kann eine Anlehnung an die fremde Leistung sein, wenn eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15Bodendübel).

Ebenso denkbar ist, dass zwar nicht der Käufer, aber ein Dritter, der das Produkt beim Käufer sieht, die Nachahmung für das Original hält. In diesem Fall wird zwar nicht der Käufer über die Herkunft getäuscht, aber die „Bewunderung“ durch den Dritten bietet einen Anreiz zum Kauf der Nachahmung, wobei der gute Ruf des Originals ausgebeutet wird (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 01.12.2011, Az. 6 U 251/10Cabat-Tasche).

Dagegen scheidet eine Rufausbeutung  aus, wenn das nachgeahmte Produkt hochwertiger und hochpreisiger ist (OLG München, Urteil vom 12.07.2018, Az. 29 U 1311/18, das eine Übertragung des Puma Images auf DOLCE & GABBANA Schlappen verneinte).

Typische Beispiele sind gefälschte Modeprodukte wie Uhren, Sonnenbrillen oder T-Shirts. Zwar ist für den Käufer aufgrund des wesentlich günstigeren Preises erkennbar, dass es sich nicht um das Original handelt. Dessen Bekannte können die gefälschte Uhr aber für eine echte halten und dem Käufer entsprechende Anerkennung zukommen lassen. Hierin liegt der Anreiz, die Fälschung zu kaufen: der gute Ruf des Originals wirkt auch für den Träger der Nachahmung. Durch die Nachahmung des Originals und der Verwendung von dessen Marke ist ein erkennbarer Bezug zum Original gegeben, eine Anlehnung liegt eindeutig vor.

Problematisch ist in der Praxis regelmäßig, wann die Ausnutzung der Wertschätzung unangemessen ist.

Zur Feststellung, ob eine Rufausnutzung unangemessen ist, nimmt die Rechtsprechung eine Gesamtwürdigung vor,

„bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind.“ (BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15 – Bodendübel)

Orientierung bieten folgende Faustregeln:

  • Liegt bereits eine Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG vor und wird zusätzlich der Ruf des Originals ausgenutzt, ist die Rufausnutzung unangemessen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12 – Einkaufswagen III). Eine genauere Abwägung ist dann meistens entbehrlich.
  • Liegt keine Herkunftstäuschung vor, sondern nur eine Anlehnung an das Originalprodukt, ist bei der Abwägung ein strengerer Maßstab anzulegen, wenn eine identische oder nahezu identische Nachahmung vorliegt, weil es hier regelmäßig zumutbar ist, auf eine andere technische Lösung auszuweichen (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15 – Bodendübel).

Fallbeispiel für eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung eines nachgeahmten Produkts gemäß § 4 Nr. 3 UWG (OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2012, Az. I-20 U 175/11 – Tablet PC I)

Apple klagte gegen Samsung, weil es in dem Tablet Samsung Galaxy Tab 10.1 eine unlautere Nachahmung des iPads sah. Das Gericht bejahte eine Nachahmung, verneinte aber eine vermeidbare Herkunftstäuschung. Im Anschluss widmete es sich der Frage, ob eine unangemessene Rufausnutzung vorlag, weil Dritte die Tablets verwechseln könnten. Dies bejahte es u.a. mit folgender Begründung:

„Die Produkte der Antragstellerin (Anm. = Apple) genießen bei einem erheblichen Teil des Verkehrs „Kultstatus“. Für sie verkörpert die von der Antragstellerin übernommene Gestaltung die Erfahrung, dass Computer nicht hässlich seien müssen. Der Antragstellerin kommt das Privileg zu, den zuvor unbedeutenden Markt für Tablet-Computer revolutioniert und damit quasi (neu) begründet zu haben. Von daher stellt das „iPad“ in den Augen des Verkehrs das Original dar, das zu besitzen schon allein deswegen als erstrebenswert erscheint.
Diesen guten Ruf haben die Antragsgegnerinnen mit ihrem Angebot unangemessen ausgenutzt. Durch eine weithin identische Übernahme sämtlicher bei gewöhnlicher Benutzung sichtbarer Gestaltungsmerkmale der „iPads“ leiten sie deren guten Ruf auf ihr Produkt über. Die für vorübergehende Dritte hochgradige Ähnlichkeit der äußeren Gestaltung stellt für die potentiellen Erwerber einen erheblichen Kaufanreiz unter dem Gesichtspunkt dar, dass diese Nachahmung es ermöglicht, gegenüber Dritten mit der Nachahmung „Eindruck zu schinden“ (…). Die Möglichkeit, das gattungsbegründende Original zu erwerben, appelliert an das Prestigedenken der potentiellen Käufer und nutzt den Prestigewert und den guten Ruf des fremden Erzeugnisses in unlauterer Weise zur Förderung des eigenen Absatzes.“

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bb) Beeinträchtigung der Wertschätzung

Oftmals ist mit der Ausnutzung der Wertschätzung auch eine Beeinträchtigung der Wertschätzung verbunden.
Dies ist zum einen dann der Fall, wenn ein nahezu identisches Produkt nicht denselben Qualitätsmaßstäben wie das Original genügt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 20.12.2013, Az. I-6 U 85/13Bounty und Snickers). Zum anderen kann bei Luxusgütern, bei denen Exklusivität zum Image beiträgt, der massenhafte Vertrieb (billiger) Imitate die Wertschätzung beeinträchtigen (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 198/04Handtaschen).

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c) Unredliche Erlangung von Kenntnissen und Unterlagen

Der letzte in § 4 Nr. 3 UWG normierte Tatbestand betrifft die Art und Weise, in welcher der Nachahmende die für die Nachahmung nötigen Kenntnisse erlangt hat. Geschah dies auf unlautere Weise, ist das Anbieten der damit geschaffenen Nachahmung unlauter.

Entscheidend für die Bejahung dieses Tatbestands ist, dass die Kenntnisse, die für eine Nachahmung des Originalprodukts erforderlich waren, unredlich erlangt wurden. Ein unredliches Erlangen liegt in folgenden Fällen vor:

  • Straftat: Unredlich handelt ein Wettbewerber, wenn er die Unterlagen durch eine Straftat erlangt hat. Als Straftaten kommen insbesondere die §§ 17, 18 UWG (Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Verwertung von anvertrauten Vorlagen), aber auch Delikte wie §§ 242, 246 StGB (Diebstahl, Unterschlagung) in Betracht. Erforderlich ist keine Täterschaft im strafrechtlichen Sinne. Es genügt, dass sich der Wettbewerber an der Verwirklichung beteiligt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010, Az. I ZR 158/07Modulgerüst II).
  • Täuschung: Ebenfalls unredlich ist es, wenn die Kenntnisse bzw. Unterlagen durch eine Täuschung erlangt wurden, auch wenn dadurch kein Straftatbestand erfüllt wurde (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.62).
  • Vertrauensbruch: Unredlichkeit liegt weiter vor, wenn die Kenntnisse in Folge eines Vertrauensbruchs erlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2010, Az. I ZR 158/07Modulgerüst II). Hierbei muss zunächst ein Vertrauensverhältnis hinsichtlich der Unterlagen bzw. Kenntnisse bestehen, das sich beispielsweise aus einem bestehenden Vertrag, (konkreten) Vertragsverhandlungen (vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2008, Az. I ZR 48/06Küchentiefstpreis-Garantie) oder auch aus einer Prüfungstätigkeit als Amtsträger (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.62) ergeben kann. Dieses Vertrauensverhältnis muss dann durch eine Verwertung der Kenntnisse bzw. Unterlagen gebrochen werden.

Beispiel für einen Vertrauensbruch: Eine Textilfirma verhandelt mit einer Grafikerin über einen Vertrag zu Entwürfen für Stoffmuster. Die Grafikerin schickt ihr daraufhin einen Musterentwurf. Die Textilfirma bricht die Vertragsverhandlungen in der Folge ab, verwertet das Stoffmuster aber dennoch für ein Produkt (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.1983, Az. I ZR 177/80Brombeermuster). Die Textilfirma hat durch die Verwendung des ihr als Entwurf anvertrauten Musters das im Rahmen der Vertragsverhandlungen entgegengebrachte Vertrauen gebrochen. Rechtlich manifestiert sich das in einem Verstoß gegen die durch den Abbruch entstandene bereicherungsrechtliche Rückgabepflicht hinsichtlich des Entwurfs.

Ob im zu prüfenden Fall ein Vertrauensverhältnis vorliegt, muss nach der Verkehrsanschauung bestimmt werden. Je nach Verkehrskreis muss der Inhaber der Kenntnisse bzw. Unterlagen erst bestimmte Handlungen vornehmen, um ein solches Vertrauensverhältnis bezüglich der Unterlagen zu schaffen.

Beispiel: Bei Vertragsverhandlungen über eine Einbauküche musste das Möbelhaus davon ausgehen, dass der Verbraucher Vergleichsangebote bei Konkurrenten auf Grundlage seines Entwurfs einholt. Es hätte daher Maßnahmen zur Begründung eines Vertrauensverhältnisses bezüglich des Entwurfs oder einer anderweitigen Absicherung treffen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 02.10.2008, Az. I ZR 48/06Küchentiefstpreis-Garantie).

Der BGH führte im Urteil aus:

„Denn er kann sich etwa dadurch absichern oder jedenfalls abzusichern suchen, dass er für die Planerstellung eine Vergütung verlangt, die gegebenenfalls mit dem Kaufpreis verrechnet wird, oder dass er mit dem Kunden die vertrauliche Behandlung der Planunterlagen ausdrücklich vereinbart und diese Vereinbarung gegebenenfalls auch auf den Planunterlagen dokumentiert (…). Er kann sich auch dadurch absichern, dass er dem Kunden nicht die Planunterlagen, sondern nur das nackte Angebot überlässt, aus dem sich die einzelnen zu erwerbenden Elemente und deren Kosten sowie gegebenenfalls die Kosten des Einbaus ergeben.“

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5. Wechselwirkung der Tatbestandsmerkmale

Für die Beurteilung, ob sämtliche Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG erfüllt sind, müssen alle Tatbestandsmerkmale zusammen betrachtet werden, weil zwischen ihnen eine Wechselwirkung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16 – Ballerinaschuh). Der BGH führt im vorstehenden Urteil aus:

„Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt.“ (BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16 – Ballerinaschuh)

Liegt also beispielsweise eine identische Nachahmung vor, muss die wettbewerbliche Eigenart nicht so stark ausgeprägt sein und es sind keine hohen Anforderungen an das Vorliegen der besonderen Umstände nach § 4 Nr. 3 UWG zu stellen.
Umgekehrt ist bei einer besonders ausgeprägten wettbewerblichen Eigenart oder bei einem besonders eklatanten Vertrauensbruch nach § 4 Nr. 3 lit. c UWG eher vom Vorliegen einer Nachahmung auszugehen.

Diese Wechselwirkung ist Grund dafür, dass in Urteilen zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht nur das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsmerkmale festgestellt wird, sondern auch die „Intensität“, mit der sie erfüllt sind. Ein Beispiel für den Grad der Intensität ist die Unterscheidung zwischen identischer, nahezu identischer und nachschaffender Nachahmung.

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III. Rechtliche Durchsetzung bei Verstößen

Verstößt ein Mitbewerber gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, stehen dem Betroffenen mehrere Ansprüche zu.

1. Anspruchsarten

Eine Verletzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stellt eine unlautere Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG dar, die die Rechtsfolgen der §§ 8 ff. UWG auslöst. In Betracht kommen insbesondere folgende Ansprüche für das Unternehmen, das die schützenswürdige Leistung erbracht hat:

  • Unterlassung (§ 8 UWG): Der Unterlassungsanspruch richtet sich nur gegen das Anbieten der Nachahmung, nicht aber die Herstellung der Nachahmung. Grund ist, dass § 4 Nr. 3 UWG nur das Anbieten von Nachahmungen (unter den dort benannten Voraussetzungen) als unlauter regelt, nicht aber deren Herstellung.
  • Beseitigung (§ 8 UWG): Verlangt werden kann, dass die Waren vom Markt genommen werden, nicht aber ihre Vernichtung, weil die Herstellung (und somit die Existenz) nicht unlauter ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11Sandmalkasten).
  • Auskunft: Dem Verletzten steht grundsätzlich ein Anspruch auf Benennung von Lieferanten und gewerblichen Abnehmern zu (BGH, Urteil vom 24.03.1994, Az. I ZR 42/93Cartier-Armreif) ebenso wie ein Anspruch auf Vorlage entsprechender Einkaufs- oder Verkaufsbelege (Rechnungen, Lieferscheine). Soweit die Belege Daten enthalten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich deren ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Schuldners besteht, dürfen Kopien vorgelegt werden, bei denen die entsprechenden Daten abgedeckt oder geschwärzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2002, Az. I ZR 140/99Entfernung der Herstellungsnummer III).
  • Schadensersatz (§ 9 UWG): Für Schadensersatzansprüche ist neben einem Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG ein Verschulden des Mitbewerbers erforderlich, das heißt Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Wegen der strengen Sorgfaltsanforderungen im Lauterkeitsrecht (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.82) wird regelmäßig zumindest fahrlässiges Handeln anzunehmen sein. Welcher Schaden verlangt werden kann, ist nach der sog. dreifachen Schadensberechnung festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14Segmentstruktur). Der Betroffene kann als Schaden wahlweise geltend machen a) seinen tatsächlich eingetretenen Schaden, b) den Gewinn des Verletzers oder c) eine fiktive, angemessene Vergütung für das Anbieten der Nachahmung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 9 Rn. 1.36).

Die vorstehenden Ansprüche werden im ersten Schritt mit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung sowie bei Bedarf im Anschluss per einstweiliger Verfügung und/oder Klage durchgesetzt.

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2. Aktivlegitimation und Passivlegitimation

Stets aktivlegitimitiert ist der Hersteller des Originals. In der Regel nicht aktivlegitimiert sind Händler, eine Ausnahme bilden der Exklusivhändler (BGH, Urteil vom 18.10.1990, Az. I ZR 283/88finnischer Schmuck). Die Ansprüche nach dem UWG sind nicht übertragbar, möglich ist aber eine Prozessstandschaft, also das Geltendmachen fremden Rechts im eigenen Namen.

Umstritten ist, ob andere Mitbewerber und die in § 8 Abs. 3 UWG benannten Verbände Ansprüche geltend machen können. Richtigerweise ist dies abzulehnen. Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 3 UWG stehen grundsätzlich nur dem Betroffenen zu, also dem Unternehmen, welches das Leistungsergebnis geschaffen hat. Lediglich wenn neben § 4 Nr. 3 UWG zusätzlich weitere Vorschriften verletzt sind, die andere Mitbewerber schützen, können diese gegen das Angebot von Nachahmungen vorgehen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 4 Rn. 3.85 f.).

Passivlegitimitiert, also Gegner des Anspruchs, ist, wer die Nachahmung anbietet. Das ist immer der Hersteller, wenn er die Nachahmung in den Verkehr gebracht hat, ggf. auch Händler der nächsten Stufe, sofern diese Mitbewerber sind.

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3. Verjährung

Die Verjährung der Ansprüche richtet sich nach § 11 UWG. Danach verjähren UWG-Ansprüche regelmäßig sechs Monate, nachdem der Anspruchsberechtigte von ihnen Kenntnis erlangt hat bzw. hätte erlangen müssen.

Falls lauterkeitsrechtliche Ansprüche verjährt sind, kommen nur noch allgemeine zivilrechtliche Ansprüche in Betracht.
Von der Frage nach einer Verjährung bereits entstandener Ansprüche zu unterscheiden ist die Frage nach der Dauer des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes, also der Zeitraum, in dem Ansprüche erst entstehen können.

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IV. Dauer des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes

Während Sonderrechtsschutz grundsätzlich auf eine bestimmte Zeitspanne begrenzt ist (Beispiel: ein Patent schützt eine Erfindung gemäß § 16 PatentG für 20 Jahre), findet sich im UWG keine ausdrückliche Regelung.

Eine Übertragung der Regelungen des Sonderrechtsschutzes auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, wie sie in der Rechtsprechung früher teilweise angenommen wurde, kommt nach neuerer Rechtsprechung des BGH wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke nicht in Betracht. Daher ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz solange zu gewähren, wie alle Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14Segmentstruktur).

Allerdings ist zu beachten, dass Tatbestandsmerkmale, die einmal vorlagen, nachträglich wieder wegfallen können. Mit ihrem Wegfall endet auch der wettbewerbliche Leistungsschutz.

Beispiel: Die wettbewerbliche Eigenart entfällt, wenn der Verkehr ein Produkt nicht mehr einem bestimmten Hersteller zuordnet (vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13Exzenterzähne). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn mittlerweile sehr viele Nachahmungen auf dem Markt sind, so dass die betreffende Eigenschaft nicht mehr nur dem Originalprodukt zugeschrieben wird.

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V. Anwendbarkeit neben bestehenden Sonderschutzrechten

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist kein abgeschwächter Sonderrechtsschutz, sondern ein eigenständiges Rechtsinstitut. Allerdings kommt es häufig zu Überschneidungen.

Es kann sich die Frage stellen, ob der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz durch einen bestehenden oder früheren Sonderrechtsschutz verdrängt wird und inwieweit Wertungen aus dem Sonderschutzrecht zu übertragen sind. Der BGH führt dazu aus (BGH, Urteil vom 04.05.2016, Az. I ZR 58/14Segmentstruktur):

„Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht bestehen, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.“

Besondere Begleitumstände außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands“ meint, dass ein Tatbestand des § 4 Nr. 3 UWG erfüllt sein muss, um die Rechtsfolgen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zu gewähren. Ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz (z.B. Markengesetz, Urhebergesetz, Patentgesetz) reicht dagegen alleine nicht für die Annahme der Unlauterkeit einer Nachahmung im Sinne des UWG aus.

Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz und die Sonderschutzrechte sind damit grundsätzlich nebeneinander anwendbar, jedoch nicht völlig unabhängig voneinander zu betrachten. Nach dem BGH sind Wertungswidersprüche zwischen dem Schutz vor Herkunftstäuschungen (§ 4 Nr. 3 lit. a UWG) und dem Markenrecht zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15Bodendübel). Diese Vorgabe relativiert der BGH allerdings im selben Urteil dadurch, dass er mit Verweis auf die unterschiedliche Schutzrichtung von UWG und Markengesetz annimmt, ein lauterkeitsrechtlicher Schutz vor Nachahmungen könne auch dann gewährt werden, wenn kein Markenschutz möglich ist.

Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung schließt Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht aus, vgl. Art. 96 Abs. 1 GGV (BGH, Urteil vom 11.01.2018, Az. I ZR 187/16Ballerinaschuh).

Weiterhin ist nach dem BGH ein lauterkeitsrechtlicher Leistungsschutz auch dann denkbar, wenn ein vorheriger Patentschutz abgelaufen ist. Für die wettbewerbliche Eigenart dürfen dann auch die Merkmale herangezogen werden, die durch das Patent geschützt waren (vgl. BGH, Urteile vom 15.12.2016, Az. I ZR 197/15 – Bodendübel; vom 22.01.2015, Az. I ZR 107/13 – Exzenterzähne).

Im Ergebnis ist die Frage des Verhältnisses von ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz und den Sonderschutzrechten noch nicht abschließend geklärt.

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Dieser Beitrag wurde unter Mitwirkung unseres wissenschaftlichen Mitarbeiters Felix Wichert erstellt.

Autor:

ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz mit Sitz in Mainz. Folge Niklas bei Twitter. Du findest ihn auch bei Facebook.

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