Vergleichende Werbung ist ein verlockendes Marketinginstrument, vor dem viele aus Angst vor Abmahnungen zurückschrecken. In diesem ausführlichen Beitrag erfahren Sie, wie zulässige vergleichende Werbung geht.
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Inhaltsverzeichnis
I. Gesetzliche Regelung der vergleichenden Werbung
II. Begriff der vergleichenden Werbung
1. Werbung
2. Erkennbarkeit des Mitbewerbers
3. Vergleich
III. Voraussetzungen für zulässige vergleichende Werbung
1. Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG)
2. Objektiver Bezug auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis der Produkte (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG)
3. Keine Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG)
4. Keine Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG)
5. Keine Herabsetzung oder Verunglimpfung des Mitbewerbers oder seiner Produkte (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG)
6. Keine Darstellung des Produkts als Imitation oder Nachahmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG)
IV. Ansprüche der Mitbewerber bei unzulässiger vergleichender Werbung
V. Berührungspunkte mit anderen UWG-Vorschriften und dem Markenrecht
1. Verhältnis zum Markenrecht
2. Verhältnis zu anderen Unlauterkeitstatbeständen des UWG
I. Die gesetzliche Regelung der vergleichenden Werbung
Die Zulässigkeit von vergleichender Werbung ist in § 6 UWG geregelt.
Lange Zeit war vergleichende Werbung in Deutschland im Grundsatz verboten und nur in Ausnahmefällen erlaubt. Dieses Verhältnis wurde im Jahr 2000 infolge der Umsetzung der europäischen Richtlinie 2006/114/EG ins Gegenteil verkehrt – heute ist vergleichende Werbung grundsätzlich erlaubt und nur ausnahmsweise verboten.
Die Vorprägung durch europäisches Recht bedeutet, dass § 6 UWG bei seiner Anwendung stets richtlinienkonform auszulegen ist (BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 48/10 – Teddybär). Praktisch zeigt sich die richtlinienkonforme Auslegung beispielsweise darin, dass der Begriff des Mitbewerbers im Rahmen von § 6 UWG anders definiert wird als im restlichen UWG.
II. Begriff der vergleichenden Werbung
Nach § 6 Abs. 1 UWG ist als vergleichende Werbung jede Werbung anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. In richtlinienkonformer Auslegung ist einschränkend erforderlich, dass neben dem Erkennbarmachen konkreter Wettbewerber zwingend ein Vergleich der von diesen angebotenen, hinreichend austauschbaren Produkte vorgenommen wird.
1. Werbung
§ 6 UWG ist nicht auf alle geschäftlichen Handlungen mit Mitbewerberbezug anwendbar, sondern nur auf solche, die als Werbung zu qualifizieren sind. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG bestimmt Werbung als
„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“.
Diese sehr weite Definition umfasst nicht nur klassische Werbeformen, sondern jegliche Produktwerbung, konkrete Verkaufsangebote und auch Aufmerksamkeitswerbung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 62).
Beispiele, in denen Werbung bejaht wurde:
- Nutzung einer Internet-Domain sowie die Verwendung von bestimmten Metatags (EuGH, Urteil vom 11.07.2013, Az. C-657/11 – Belgian Electronic Sorting Technology / Visys): Im vorliegenden Fall verkauften sowohl Kläger als auch Beklagte Lasersortiermaschinen. Die Beklagte betrieb eine Website unter der Domain www.bestlasersorter.com und verwendete Metatags wie „best+helius“, best+genius“. Zumindest, wenn die Domain oder die Metatags anpreisende Begriffe enthalten, ist also von Werbung auszugehen. Keine Werbung hingegen stellt die bloße Eintragung der Domain dar, weil es sich hierbei um einen rein formalen Akt handelt.
- eine bloße Bestellliste, auf der die Produkte lediglich angeführt werden (KG Berlin, Urteil vom 28.08.2012, Az. 5 U 48/06 – Creation Lamis)
- Newsletter, die auf einer Webseite mit Verweisen auf eigene Dienstleistungen abrufbar sind (BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. I ZR 147/09 – Coaching-Newsletter). In diesem Fall verwies die Beklagte in ihrem Newsletter auf kritische Berichte über Mitbewerber. Zwar lehnte das Gericht im Ergebnis das Vorliegen vergleichender Werbung ab, der Newsletter wurde aber ohne weitere Erläuterung als Werbung der Beklagten angesehen.
Ob unter § 6 Abs. 1 UWG auch Werbung durch Dritte fällt, wurde vom EuGH bisher noch nicht geklärt. Diese Frage kann sich zum Beispiel bei Produktvergleichen von Influencern in sozialen Medien, aber auch bei Beratungsgesprächen im Einzelhandel stellen.
In einer älteren Entscheidung wurde dies vom BGH bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.1998, Az. I ZR 2/96 – Preisvergleichsliste II), vom OLG München dagegen verneint (vgl. OLG München, Urteil vom 27.03.2003, Az. 29 U 4292/00). Auch in der juristischen Literatur ist die Thematik umstritten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 64; MüKoUWG/Menke, § 6 Rn. 83 f.).
Sinnvoll erscheint folgende Differenzierung von Köhler (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 67 ff.):
- Werbung liegt nicht vor bei Produktvergleichen, die von unabhängigen Medienunternehmen oder auch Influencern durchgeführt werden sowie bei Beratungsgesprächen durch einen Händler, der Waren von mehreren Herstellern führt. Hier fehlt es an der Absicht, (fremden) Wettbewerb zu fördern (vgl. auch BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az. I ZR 124/03 – Rechtsanwalt-Ranglisten).
- Werbung liegt vor, wenn das Medium, der Influencer oder der Händler von einem der Hersteller für den Vergleich bezahlt wurden.
2. Erkennbarkeit des Mitbewerbers
Wenn nach den obigen Grundsätzen Werbung vorliegt, muss geklärt werden, ob diese einen Mitbewerber oder dessen Waren/Dienstleistungen erkennbar macht. Nur dann handelt es sich um vergleichende Werbung.
a. Begriff des Mitbewerbers
Der Begriff des Mitbewerbers ist in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG legaldefiniert. Wegen der Überlagerung durch die EU-Richtlinie 2006/114/EG ist § 2 Abs. Nr. 3 UWG aber auf § 6 UWG nicht anwendbar. Erforderlich ist es, den Begriff des Mitbewerbers für § 6 UWG richtlinienkonform auszulegen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 73).
Da die Richtlinie selbst keine Definition des Mitbewerberbegriffs enthält, hat der EuGH die Substituierbarkeit der Waren oder Dienstleistungen als entscheidendes Kriterium aufgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Az. C-159/09 – Vierzon/Lidl; EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer / CIVC). Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen zwei Unternehmen liegt also dann vor, wenn ein Produkt des einen Unternehmens ein Produkt des anderen für den Verbraucher ersetzen könnte.
Der EuGH konkretisierte diese Voraussetzung wie folgt:
„Wenn Waren in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können, kann von einem gewissen Grad der Substitution zwischen ihnen ausgegangen werden.“ (vgl. EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer / CIVC)
Entscheidend für die Betrachtung ist die konkrete Marktlage aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers, wobei auch die Möglichkeit einer Änderung der Verbrauchergewohnheiten berücksichtigt werden muss (vgl. EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer / CIVC; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 74 ff.).
Beispiele für Wettbewerbsverhältnisse:
- zwischen zwei Tageszeitungen, auch wenn sie sich an völlig unterschiedliche Zielgruppen richten (TAZ vs. BILD, vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- zwischen einer Tages- und einer Wochenzeitung (Die Zeit vs. FAZ, vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 13.10.2005, Az. 6 U 243/04).
- zwischen einer Gaststätte, die selbstgemachte Käseprodukte auch zum Mitnehmen verkauft und einer Bio-Molkerei, die überwiegend Supermärkte beliefert (vgl. LG München, Urteil vom 14.02.2012, Az. 1 HK O 1924/11).
- zwischen einer Versicherung und einem Vergleichsportal, das selbst aber auch als Vermittler von Versicherungsverträgen tätig ist (vgl. LG Köln, Urteil vom 18.09.2018, Az. 31 O 376/17)
- abgelehnt zwischen einem Online-Vergleichsportal (Check24) und einem Anbieter dort gelisteter Dienstleistungen (hier: Versicherungen); das gilt selbst dann, wenn das Unternehmen als Vermittler Verbrauchern den Vertragsabschluss mit Anbietern der verglichenen Produkte ermöglicht (EuGH, Urteil vom 08.05.2025, Az. C-697/23 – HUK-Coburg ./. Check24).
b. Erkennbarkeit
Der Mitbewerber oder dessen Waren/Dienstleistungen müssen in der Werbung unmittelbar oder mittelbar erkennbar gemacht werden (§ 6 Abs. 1 UWG).
Unproblematisch ist die unmittelbare Erkennbarkeit. Sie liegt vor, wenn der Mitbewerber oder seine Produkte namentlich genannt, in der Werbung gezeigt oder auf sonstige Weise eindeutig identifizierbar sind.
Beispiele für die unmittelbare Erkennbarkeit von Mitbewerbern oder deren Produkten:
- ein Hersteller von Staubsaugerbeuteln bewirbt seine Modelle mit dem Hinweis auf die Vergleichbarkeit mit Staubsaugerbeuteln der bekannten Marke „Swirl“ nach folgendem Muster: „Model XY, vergleichbar ähnlich Swirl M50“ (BGH, Urteil vom 02.04.2014, Az. I ZR 167/13 – Staubsaugerbeutel im Internet).
- ein Hersteller von Ersatzteilen für Kopierer, die auch mit Kopierern einer bekannten Marke kompatibel sind, nennt in seinem Katalog immer die entsprechenden Bestellnummern der Ersatzteile des Originalherstellers (EuGH, Urteil vom 25.10.2001, Az. C-112/99 – Toshiba Europe).
Problematisch ist die Frage, wann ein Mitbewerber bzw. dessen Produkte mittelbar erkennbar gemacht werden. Dabei geht es um Fälle, in denen die Werbung nicht direkt den Namen des Mitbewerbers oder seines Produkts nennt bzw. sein Kennzeichen zeigt, sondern auf subtilere Weise Bezug genommen wird.
Nach der Definition des EuGH ist ein Mitbewerber mittelbar erkennbar, wenn
„es möglich ist, dieses Unternehmen oder die von ihm angebotenen Waren als diejenigen zu erkennen, auf die die Werbeaussage konkret Bezug nimmt.“
Maßgeblich dafür ist die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer/CIVC; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2014, Az. I-20 U 151/13).
Der BGH ergänzte, von einer Erkennbarkeit des Mitbewerbers könne nur gesprochen werden, wenn
„sich den angesprochenen Verkehrsteilnehmern eine Bezugnahme auf Mitbewerber aufdrängt, nicht dagegen jede noch so fernliegende, „nur um 10 Ecken gedachte“ Bezugnahme“. (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04 – Imitationswerbung)
Ein Indiz für eine Bezugnahme auf einen Mitbewerber oder seine Produkte ist die Verwendung des Komparativs, also gesteigerte Formen von Adjektiven wie „besser“, „billiger“, „effektiver“ (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.02.2009, Az. 6 W 5/09).
Weitere allgemeingültige Kriterien wurden bisher nicht festgelegt. Orientierung bieten aber die folgenden Leitlinien und Beispiele aus der Rechtsprechung:
– Bezugnahme auf gesamte Warengattung anstatt auf einzelnes Produkt
Die Erkennbarkeit eines Mitbewerbers kann auch bei Bezugnahme auf eine bloße Warengattung anstatt auf ein bestimmtes Unternehmen oder Produkt gegeben sein, selbst wenn dadurch eine Mehrzahl an Mitbewerbern (nämlich solche, die ebenfalls Waren der Gattung herstellen) erkennbar wird (vgl. EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer/CIVC).
Bei einer Vielzahl von Mitbewerbern reicht es allerdings nicht, dass pauschal alle in Bezug genommen werden, sondern es muss erkennbar um eine kleine, aus den übrigen Mitbewerbern herausgehobene Gruppe von Mitbewerbern gehen.
Beispiel: Ein Verein, der mit Mietwagen Personen beförderte, warb mit dem Slogan „Die clevere Alternative zum Taxi“. Das Oberlandesgericht Köln verneinte eine vergleichende Werbung, weil pauschal alle Mitbewerber in Bezug genommen würde und nicht einige bestimmte Taxiunternehmen (OLG Köln, Urteil vom 13.04.2018, Az. 6 U 145/17).
Etwas anderes gilt, wenn nur wenige Mitbewerber auf dem Markt tätig sind. Hier kann auch eine allgemein gehaltene Werbung konkrete Unternehmen erkennbar machen.
Beispiel: Die Herstellerin eines Blutzucker-Messgeräts warb in einer Broschüre mit einer Vergleichstabelle. In dieser waren ihr Produkt und zwei unbenannte Konkurrenzprodukte gegenübergestellt. Weil es auf dem Markt für Blutzuckermessgeräte allerdings nur drei Wettbewerber gab, sah das Oberlandesgericht Frankfurt die beiden Konkurrenzunternehmen und ihre Produkte als erkennbar an, auch wenn sie nicht namentlich genannt wurden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10.08.2017, Az. 6 U 63/17 – Pharma-Vertriebsbereiche).
– Bezugnahme auf Eigenschaften der Produkte
Auch bei bloßer Bezugnahme auf bestimmte Eigenschaften von Produkten kann der Mitbewerber erkennbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04 – Imitationswerbung).
Beispiel: Eine Herstellerin von Hormonpräparaten leitete eine Studie an Ärzte weiter, in der ihr Produkt in einem Vergleich mit einem Konkurrenzprodukt den Vorteil hatte. In der Studie wurden die Namen der Produkte nicht genannt genannt, nur die unterschiedlichen Wirkstoffe. Der BGH urteilte, dass der Mitbewerber und sein Produkt für die Ärzte allein aus den Wirkstoffen erkennbar waren (BGH, Urteil vom 17.01.2002, Az. I ZR 161/99 –Hormonersatztherapie).
– Bezugnahme durch Imitation eines anderen Produkts
Wenn ein Unternehmen Produkte bewirbt, die aufgrund ihrer Aufmachung (also Form und Farbe, Name, Verpackung etc.) für den Durchschnittsverbraucher ersichtlich eine Imitation eines Produkts eines Mitbewerbers darstellen, ist das Originalprodukt des Mitbewerbers logischerweise erkennbar (vgl. Kammergericht, Urteil vom 28.08.2012, Az. 5 U 48/06). In solchen Fällen wird die vergleichende Werbung häufig nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässig sein.
Beispiel: Im Fall des Kammergerichts hatte die Beklagte bekannte Markenparfüme, für deren Vertrieb die Klägerin eine exklusive Lizenz besaß, imitiert und diese Imitationen beworben. In dieser Werbung wurden dadurch auch die imitierten Produkte erkennbar.
– Erkennbarkeit nur wegen äußerer Umstände reicht nicht
Wenn der Durchschnittsverbraucher den Mitbewerber nicht aufgrund einer in der Werbung getroffenen Äußerung, sondern nur wegen äußerer Umstände erkennt, liegt keine vergleichende Werbung vor. Die Erkennbarkeit des Mitbewerbers muss aus der Werbung selbst folgen (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, Az. I ZR 169/04 – Imitationswerbung).
– Bezugnahme auf sonstige Umstände beim Mitbewerber
Wird in der Werbung auf sonstige Umstände eines Mitbewerbers angespielt, muss anhand der oben skizzierten allgemeinen Grundsätze im Einzelfall gewertet werden, ob sich die Erkennbarkeit des Mitbewerbers einem Durchschnittsverbraucher aufdrängt oder nicht.
Beispiele: Nicht ausreichend für eine Erkennbarkeit war z.B. die Erwähnung von „bekannten Gesichtern“ in der Werbung eines neuen Unternehmens, das Angestellte von Mitbewerbern abgeworben hatte, die bereits länger am Markt tätig waren (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.2009, Az. I ZR 73/07 – Hier spiegelt sich Erfahrung).
Dagegen erkennbar war ein Mitbewerber in einer Werbeanzeige, in der ein Waschbär eine Wand in der Firmenfarbe des Mitbewerbers mit der Firmenfarbe des werbenden Unternehmens übersprühte (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2014, Az. 6 U 199/13 – Sprayender Waschbär).
Eine Erkennbarkeit ist wahrscheinlich auch anzunehmen, wenn in einem Werbespot für Autos Straßenschilder mit den Herstellungs- oder Verkaufsorten von Mitbewerbern (konkret: München und Stuttgart für BMW und Mercedes) gezeigt werden (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 88).
3. Vergleich
Die Definition der vergleichenden Werbung in § 6 Abs. 1 UWG setzt ihrem Wortlaut nach interessanterweise keinen Vergleich zwischen den Produkten oder den Mitbewerbern voraus. Erforderlich ist nur die Erkennbarkeit des Mitbewerbers oder seiner Produkte, nicht aber, dass eine Gegenüberstellung mit dem Werbenden oder seinen Produkten erfolgt.
Der EuGH hat aber klargestellt, dass an diesem Wortlaut nicht festgehalten werden darf. Neben dem Erkennbarmachen des Mitbewerbers oder seiner Produkte ist auch ein Vergleich mit diesen Produkten erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 25.10.2001, Az. C-112/99 – Toshiba Europe).
Vergleich bedeutet, dass die Werbung erkennbar macht, dass sich unterschiedliche, aber hinreichend austauschbare Produkte gegenüberstehen. Es ist also eine Bezugnahme sowohl auf das eigene, als auch das Produkt des Mitbewerbers erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. I ZR 147/09 – Coaching-Newsletter; LG Köln, Urteil vom 18.09.2018, Az. 31 O 376/17; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 46).
Diese Definition wird klarer, wenn man sie in Abgrenzung zu den nachfolgenden Fällen betrachtet, in denen keine vergleichende Werbung vorliegt (Fallgruppen nach Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 53 ff.).
Kein Vergleich ist:
aa. Allgemeine Kritik an Mitbewerbern
Allgemein geübte Kritik an Mitbewerbern und deren Leistungen reicht nicht aus. Eine solche Kritik enthält zwar unausgesprochen die Aussage, sie treffe auf den Äußernden selbst nicht zu; die Voraussetzungen für einen Werbevergleich sind aber noch nicht erfüllt, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, dass sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf den Werbenden nicht aufdrängt, sondern sich ein solcher Bezug nur reflexartig daraus ergibt, dass mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, dass diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft.
Beispiel: Ein Lebenscoach hatte in einem Newsletter Kritik an unseriösen Mitbewerbern geäußert, ohne auf seine eigene Tätigkeit einzugehen. Das stellte wegen der absatzfördernden Absicht zwar eine Werbung i.S.d. Richtlinie dar. Wegen fehlender Bezugnahme auf eigene Produkte war diese Werbung aber nicht vergleichender Natur (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. I ZR 147/09 – Coaching-Newsletter).
Vergleichende Werbung kommt auch in Betracht, wenn die Werbung mehrere Mitbewerber und ihre Leistungen erkennbar macht. Teilweise wird vertreten, vergleichende Werbung könne sogar dann vorliegen, wenn alle Mitbewerber in Bezug genommen werden, sofern es sich dabei um einen überschaubaren Kreis handelt (Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 6 Rn 80 m.w.N.). Bei allgemein gehaltenen Werbeaussagen wird der Verkehr allerdings weniger geneigt sein, sie auf alle konkreten Mitbewerber zu beziehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2002, Az. I ZR 272/99 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!). Erfolgt eine Gegenüberstellung der Produkte des Werbenden mit dem allgemeinen Marktumfeld, werden daher die Voraussetzungen an einen Vergleich allenfalls dann erfüllt, wenn ganz konkrete Produkteigenschaften mit der Konkurrenz verglichen werden (ähnlich Köhler/Bronkamm/Feddersen UWG, 39. Aufl., § 4 Rn 4.137). Es genügt nicht, sich allgemein gegenüber der Konkurrenz als „besser“ darzustellen (OLG Frankfurt, Urteil vom 18.02.2021, Az. 6 U 181/20).
bb. Bloße Anlehnung an fremden Ruf
Wenn die Produkte des Mitbewerbers zwar erkennbar sind, aber nur, um deren guten Ruf zu nutzen und das eigene Produkt nicht als Kaufalternative präsentiert wird, liegt kein Vergleich vor (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2004, Az. I ZR 37/01 – Aluminiumräder). Es handelt sich dann nicht um vergleichende Werbung. Die Unlauterkeit einer solchen Werbung ist nicht nach § 6 UWG, sondern oftmals nach dem ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz zu beurteilen.
Beispiel: Ein Hersteller von Aluminiumrädern schaltete eine Werbeanzeige, in der seine Produkte an einem Porsche-Fahrzeug angebracht waren. Das Porsche-Wappen war gut zu erkennen. Trotzdem lag keine vergleichende Werbung vor, weil der Mitbewerber dem Porsche-Fahrzeug keine Kaufalternativen gegenüberstellte, sondern nur seine Reifen als Ergänzung bewarb (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2004, Az. I ZR 37/01 – Aluminiumräder).
cc. Bloße Werbung für das eigene Angebot
An einem Vergleich mangelt es auch, wenn nur das eigene Angebot beworben wird. Es handelt sich um das logische Gegenstück zur ersten Fallgruppe (bloße Kritik am Mitbewerber). Auch in diesem Fall fehlt es an der nötigen Gegenüberstellung der Produkte.
Beispiel: Zahnarztpatienten konnten anonymisiert die Kostenvoranschläge ihrer Zahnärzte für bestimmte Behandlungen auf einer Internetplattform hochladen. Andere Zahnärzte konnten dann für die gleiche Behandlung andere (i.d.R. günstigere) Angebote abgeben. Nach dem BGH lag keine vergleichende Werbung vor, weil die Zahnärzte nur ihr eigenes Angebot unterbreiteten und dabei keinerlei Bezug auf den ursprünglichen Kostenvoranschlag des Mitbewerbers nahmen (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2010, Az. I ZR 55/08 – Zweite Zahnarztmeinung).
dd. Bloße Aufforderung des Verbrauchers zum Vergleich
Kein Vergleich liegt ebenfalls dann vor, wenn der Adressat der Werbung nur zum Vergleich aufgefordert wird. Diese Fallgruppe ist mit Vorsicht zu behandeln, weil in der Aufforderung zum Vergleich auch ein Vergleich versteckt sein kann. Ein versteckter (konkludenter) Vergleich ist umso eher anzunehmen, je konkreter die Vergleichsaufforderung ist.
Beispiele (nach Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 56): Eine bloße Vergleichsaufforderung liegt vor, wenn in einer Internet-Werbung ein Link auf das Angebot eines Mitbewerbers gesetzt wird. Ein versteckter Vergleich ist dagegen anzunehmen, wenn zum Vergleich der Preise mit einem bestimmten Konkurrenzprodukt aufgefordert wird.
Wenn die beschriebenen Voraussetzungen für vergleichende Werbung nicht gegeben sind, ist die Anwendung von § 6 UWG ausgeschlossen. Möglicherweise kommen in solchen Fällen aber andere Tatbestände des UWG in Betracht. Liegt dagegen vergleichende Werbung vor, ist die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit grundsätzlich allein nach § 6 UWG zu beurteilen (zur Ausnahme).
III. Voraussetzungen zulässiger vergleichender Werbung
Vergleichende Werbung ist zulässig, wenn keiner der sechs Unlauterkeitsgründe des § 6 Abs. 2 UWG vorliegt. Diese Unlauterkeitstatbestände sind nach der Rechtsprechung des EuGH im für die vergleichende Werbung günstigsten Sinne auszulegen. Dies liegt daran, dass vergleichende Werbung den Wettbewerb zugunsten der Verbraucher fördert und deshalb grundsätzlich erwünscht ist (vgl. EuGH, Urteil vom 08.02.2017, Az. C-652/15 – Carrefour/Intermarché).
1. Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG)
Waren bzw. Dienstleistungen haben den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung, wenn sie einen hinreichenden Grad an Austauschbarkeit für den Verbraucher aufweisen (vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Az. C-159/09 – Lidl/Vierzon). Dies bestimmt sich nach folgenden Grundsätzen:
- Die Austauschbarkeit ist durch eine individuelle und konkrete Prüfung der speziellen Waren festzustellen (vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Az. C-159/09 – Lidl/Vierzon).
- Der Begriff der Austauschbarkeit ist nicht zu eng zu fassen, es genügt, dass die Waren in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Az. C-159/09 – Lidl/Vierzon).
- Maßgeblich ist die Sicht des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.2015, Az. 3 U 38/15).
Diese Voraussetzungen ähneln stark den Anforderungen für die Feststellung des Wettbewerbsverhältnisses. Der EuGH hat klargestellt, dass der Prüfungsunterschied darin besteht, dass für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses die allgemeinen Warenbestände der Wettbewerber zu vergleichen sind, während im Rahmen von § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG nur die konkret in der Werbung verglichenen Produkte maßgeblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 19.04.2007, Az. C-381/05 – De Landtsheer).
Beispiele:
- Unterschiedliche Lebensmittel dienen allesamt dem gleichen Bedarf und haben dieselbe Zweckbestimmung (vgl. EuGH, Urteil vom 18.11.2010, Az. C-159/09 – Lidl/Vierzon). Daher liegt eine Austauschbarkeit auch bei Leitungs- und Mineralwasser vor (vgl. OLG München, Urteil vom 16.09.1999, Az. 6 U 2646/98).
- Arzneimittel dienen dann dem gleichen Bedarf oder demselben Zweck, wenn für sie dieselbe Indikation besteht, sie also zur Behandlung der gleichen Symptome verwendet werden (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.2015, Az. 3 U 38/15).
- Keine identische Zweckbestimmung haben hingegen eine Lotterie und eine Wirtschaftszeitung, auch wenn beide dazu dienen, Geld zu vermehren. Denn für einen Durchschnittsverbraucher erscheinen sie nicht als austauschbare Produkte (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2002, Az. I ZR 215/99 – Lottoschein). Der BGH verneinte sogar schon das Wettbewerbsverhältnis, während die Vorinstanz (OLG Hamburg mit Urteil vom 29.07.1999, Az. 3 U 58/99) eine Substituierbarkeit der Leistungen angenommen hatte.
2. Objektiver Bezug auf wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis der Produkte (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG)
Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG handelt unlauter, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen wird.
Hinter dieser Regelung steht der Gedanke, dass der Zweck der vergleichenden Werbung (nämlich die Information des Verbrauchers) nur erfüllt werden kann, wenn der Vergleich an sinnvolle und für die Kaufentscheidung erhebliche Eigenschaften des Produkts anknüpft (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 102).
a. Informationsrelevante Eigenschaft
Der Vergleich darf sich nur auf „wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften der Produkte beziehen“. Nach dem Grundsatz der Auslegung im für die vergleichende Werbung günstigsten Sinne sind auch die Anforderungen an die verglichenen Eigenschaften großzügig auszulegen.
aa. Begriff der Eigenschaft
Zunächst muss der Vergleich der Produkte überhaupt an Eigenschaften anknüpfen. Der BGH gibt hierzu vor:
„Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschrift ist weit zu verstehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll.“ (BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung)
Entscheidend ist die Sicht eines Durchschnittsverbrauchers. Umfasst sind nicht nur physische Merkmale, sondern alle Faktoren, die für die Nachfrageentscheidung aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise eine Rolle spielen können (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 104).
Beispiele für Eigenschaften:
- Die Zwecktauglichkeit eines Produkts stellt eine Eigenschaft dar (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.2016, Az. 6 U 103/15). In diesem Fall hatte der Hersteller einer günstigen Hautpflegecreme behauptet, sein Produkt sei eine funktionell gleichwertige Alternative zu einem teureren Luxusprodukt.
- Ebenfalls eine Eigenschaft stellt die Leserschaft einer Zeitung dar, weil sie Rückschlüsse auf Inhalt und Ausrichtung des Mediums zulässt, was wiederum eine nützliche Information für Verbraucher darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Auch Kundendienste eines Herstellers, die Verfügbarkeit von Produkten sowie der Umfang und die Auswahl des Gesamtsortiments eines Herstellers sind i.d.R. Eigenschaften (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 105 ff.).
- Sogar subjektive Kundenzufriedenheit wurde als taugliche Eigenschaft im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG eingestuft (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2022, Az. 15 U 16/21).
bb. Wesentlichkeit, Relevanz und Typizität
Die verglichene Eigenschaft muss wesentlich, relevant und typisch sein. Diese drei Kriterien hängen sehr eng miteinander zusammen, werden aber trotzdem als getrennte Tatbestandsmerkmale geprüft (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 126). In der Rechtsprechung sind sie daher auch jeweils separat definiert:
- Eine Eigenschaft ist wesentlich, wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig unerheblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Die Eigenschaft ist relevant, wenn sie den Kaufentschluss einer nicht völlig unerheblichen Zahl der angesprochenen Kaufinteressenten zu beeinflussen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Sie ist typisch für ein Produkt, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
Entscheidend ist auch hier die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 139). Vereinfacht gesagt kommt es für alle drei Kriterien darauf an, ob der Vergleich für potentielle Käufer interessant ist. Weil die Begriffe richtlinienkonform weit auszulegen sind, wird es hieran nur selten scheitern.
Beispiel: Unwesentliche Eigenschaft einer Waschmaschine ist deren Farbe, weil diese keinerlei Bezug zur vorgesehenen Verwendung hat. Bei anderen Produkten, wie z.B. Parfums können äußerliche Merkmale wie die Farbe dagegen durchaus wesentlich sein (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 130). Die Farbe einer Waschmaschine ist wiederum auch keine typische Eigenschaft und daher wohl auch regelmäßig nicht von Relevanz für die Kaufentscheidung.
cc. Nachprüfbarkeit
Die Eigenschaft muss nachprüfbar sein. Weil nur Tatsachenbehauptungen (im Gegensatz zu Werturteilen) überprüfbar sind, darf der Vergleich nicht nur Werturteile enthalten. Allerdings können auch Werturteile einen Tatsachenkern haben, der wiederum überprüfbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
Während für die anderen Merkmale in der Regel die Perspektive eines durchschnittlichen Verbrauchers entscheidend ist, genügt es bei der Nachprüfbarkeit, dass ein Sachverständiger die Eigenschaft überprüfen kann (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung; OLG Frankfurt, Urteil vom 22.09.2016, Az. 6 U 103/15).
Wird eine Eigenschaft verglichen, die nicht nur für Sachverständige, sondern auch für die angesprochenen Verkehrskreise nachprüfbar ist, muss der Werbende allerdings darüber informieren, wo man die dafür nötigen Daten findet (sekundäre Darlegungslast). Ausreichend ist dann, dass der Werbeadressat die Nachprüfung mit zumutbarem Aufwand vornehmen kann (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWK Kommentar, § 6 Rn. 136). Ist das nicht der Fall, ist die Tatsachenbehauptung als unrichtig anzusehen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006, Az. C-356/04 – Lidl/Colruyt).
Diese Pflicht trifft den Werbenden auch auf prozessualer Ebene. Er muss die Richtigkeit der Eigenschaft kurzfristig nachweisen können (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006, Az. C-356/04 – Lidl/Colruyt; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2011, Az. I-20 U 141/08 – Sortenvergleich).
Beispiel: Ein Saatgut-Hersteller ließ von mehreren Landwirten Tests mit seinem Saatgut und Konkurrenzprodukten durchführen und warb anschließend mit den Ergebnissen. Das Gericht entschied, dass der Beklagte nicht nur genaue Daten zur Versuchsdurchführung bereitstellen müsse, sondern die betroffenen Konkurrenten vorab über die Versuchsdurchführung hätte informieren müssen, weil man nur durch eine kritische Kontrolle der Korrektheit der Daten durch die Mitbewerber die spätere Nachprüfbarkeit sicherstellen könne. Wegen der fehlenden Datengrundlage konnte der Werbende seine Aussage nicht beweisen, weshalb die Werbung als unzulässig beurteilt wurde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2011, Az. I-20 U 141/08 – Sortenvergleich).
b. Preis
Neben informationsrelevanten Eigenschaften dürfen auch die Preise der Produkte verglichen werden. Dass der Preis gesondert genannt wird liegt daran, dass nach der deutschen Zivilrechtstradition der Preis nicht zu den Eigenschaften einer Ware oder Dienstleistung zählt.
Zum Begriff des Preises können auch Preisbestandteile wie Rabatte sowie Liefer- und Zahlungskosten zählen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 111).
c. Objektivität des Vergleichs
Liegt eine wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft oder der Preis von Produkten als tauglicher Vergleichsgegenstand vor, muss der Vergleich zwischen den Produkten anhand der Eigenschaft bzw. des Preises objektiv durchgeführt werden.
Der Sinn dieser Anforderung ist es, Vergleiche auszuschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung ihres Urhebers und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben (vgl. EuGH, Urteil vom 19.09.2006, Az. C-356/04 – Lidl/Colruyt; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.02.2013, Az. 6 U 122/11).
Im Gegensatz zum Kriterium der Nachprüfbarkeit der Eigenschaften geht es hier nicht darum, ob die behaupteten Eigenschaften der verglichenen Produkte objektiv überprüfbar sind, sondern ob die im Vergleich gezogene Schlussfolgerung objektiv nachvollziehbar, also von zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen gedeckt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn die Schlussfolgerung eine rein subjektive Wertung darstellt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 118).
Beispiel 1: Der Internetprovider Unity Media bewarb seine Dienstleistung mit einer Übertragungsgeschwindigkeit von 200 Mbit/s und dem Slogan „Wenn 1&1 sich streiten, freut sich der Schnellste“. Dies war eine Anspielung auf die zahlreichen Rechtsstreitigkeiten, die der Konkurrent 1&1 zu diesem Zeitpunkt führte. Das Gericht stellte fest, dass die vergleichende Werbung zulässig war. Insbesondere sei der Vergleich objektiv, weil aus den Übertragungsgeschwindigkeiten objektiv ein Schluss auf die Schnelligkeit gezogen werden könne (OLG Köln, Beschluss vom 30.11.2015, Az. I-6 W 130/15).
Beispiel 2: Eine vergleichende Werbung mit dem Ergebnis einer von einem unabhängigen Dritten durchgeführten Kundenbefragung ist nicht allein deswegen unlauter im Sinne des § 6 Abs. Nr. 2 UWG, weil die Antworten der befragten Kunden subjektive Einschätzungen enthalten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2022, Az. 15 U 16/21).
Da es für die Objektivität des Vergleiches nur auf die gezogene Schlussfolgerung ankommt, nicht aber auf eine objektive Zusammenstellung der zugrunde liegenden Tatsachenbehauptungen, ist es für die Zulässigkeit der Werbung nach § 6 UWG unerheblich, ob die verglichenen Eigenschaften oder Preise unvollständig oder einseitig dargestellt werden. Solange die gezogene Schlussfolgerung auf Grundlage der präsentierten Eigenschaften objektiv nachvollziehbar ist, gilt der Vergleich als objektiv (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2009, Az. I ZR 141/07). Die Werbung kann dann allerdings trotzdem nach §§ 5, 5a UWG (Irreführung) unzulässig sein (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 119 ff.).
3. Keine Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG)
Vergleichende Werbung darf im geschäftlichen Verkehr nicht zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen deren Produkten und Kennzeichen führen.
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn der angesprochene Verkehrskreis glauben könnte, dass die in Frage stehenden Produkte aus demselben Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 12.06.2008, Az. C-522/06 – O2/Hutchinson).
Beispiel: Ein Hersteller von Staubsaugerbeuteln bewarb seine Modelle mit dem Hinweis auf die Vergleichbarkeit mit Staubsaugerbeuteln der bekannten Marke „Swirl“ nach folgendem Muster: „Model XY, ähnlich Swirl M50“. Durch das Wort „ähnlich“ wurde deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um Produkte der Marke „Swirl“ selbst handelt. Es lag daher keine Verwechslungsgefahr vor (BGH, Urteil vom 02.04.2014, Az. I ZR 167/13 – Staubsaugerbeutel im Internet).
Umfangreiche weitere Informationen finden Sie in unseren großen Übersicht rund um Verwechslungsgefahr im Markenrecht.
4. Keine Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG)
Vergleichende Werbung darf nicht den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen.
Merke: Soweit die Spezialvorschriften des § 6 Abs. 2 Nr. 4 und 5 UWG anwendbar sind, verdrängen sie § 4 Nr. 1 UWG und § 4 Nr. 7 UWG a.F. (BGH, Urteil vom 19.05.2011, Az. I ZR 147/09 – Coaching-Newsletter; BGH, Urteil vom 17.12.2015, Az. I ZR 219/13; BGH, Urteil vom 24.01.2019, Az. I ZR 200/17 – Das beste Netz).
a. Begriff des Kennzeichens
Der Begriff des Kennzeichens ist richtlinienkonform auszulegen. Gemäß Art. 4 lit. f der RL 2006/114/EG handelt es sich dabei um Marken, Handelsnamen und andere Unterscheidungszeichen. Entscheidend ist, ob die angesprochenem Verkehrskreise das Zeichen als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 48/10 – Teddybär).
Im Gegensatz zum Markenrecht ist nicht erforderlich, dass das Kennzeichen „bekannt“ ist. Allerdings ist bei unbekannten Kennzeichen eine Rufausnutzung oder -beeinträchtigung schwerer zu begründen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 151).
Beispiele:
- Das auf allen Verpackungen eines Druckpatronenherstellers abgedruckte Bildmotiv eines Teddybärs ist ein Kennzeichen im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG (BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 48/10 – Teddybär).
- Die Bestellnummern eines Herstellers für speicherprogrammierbare Steuerungssysteme sind ebenfalls Kennzeichen, weil die Struktur der Bestellnummern bei den spezialisierten Abnehmern bereits den Rückschluss auf das Unternehmen veranlassen (BGH, Urteil vom 02.12.2004, Az. I ZR 273/01 – Bestellnummernübernahme).
b. unlautere Rufausnutzung
Die bloße Bezugnahme auf das Kennzeichen eines Mitbewerbers stellt keinen Unzulässigkeitsgrund dar. Sie muss zusätzlich unlauter sein. Dies ist zumindest dann nicht der Fall, wenn die Verwendung des Kennzeichens des Mitbewerbers nur eine Unterscheidung der Produkte bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen, weil eine wirksame vergleichende Werbung ansonsten unmöglich wäre (Erwägungsgründe 14 und 15 der RL 2006/114/EG). Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
Der BGH hat die Voraussetzungen für die Annahme einer unlauteren Rufausnutzung wie folgt festgelegt:
„Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen.“ (BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung)
Ob der danach erforderliche „Imagetransfer“ vorliegt, ist anhand einer Betrachtung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht eines durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers zu beurteilen (vgl. EuGH, Urteil vom 25.10.2001, Az. C-112/99 – Toshiba Europe).
Als Faustregel gilt, dass regelmäßig dann eine unlautere Rufausnutzung vorliegt, wenn das Produkt des Mitbewerbers als „Zugpferd“ für den eigenen Absatz genutzt werden soll; im Gegenzug aber regelmäßig keine Rufausnutzung vorliegt, wenn der Werbende sein Produkt als überlegen darstellt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014, Az. 6 U 7/14). Weiterhin zu berücksichtigen ist, ob die Bezugnahme für eine effektive vergleichende Werbung erforderlich ist. Dann ist die Bezugnahme im Sinne der für vergleichende Werbung günstigsten Auslegung zulässig (vgl. EuGH, Urteil vom 25.10.2001, Az. C-112/99 – Toshiba Europe).
Beispiele:
- Die fast identische Übernahme von Bestellnummern eines Mitbewerbers für eigene Produkte ist eine unlautere Rufausnutzung, weil sie über das für eine vergleichende Werbung erforderliche Maß hinausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 02.12.2004, Az. I ZR 273/01 – Bestellnummernübernahme). Zulässig wäre dagegen die Gegenüberstellung der fremden Bestellnummern mit den eigenen in einer Tabelle (vgl. EuGH, Urteil vom 25.10.2001, Az. C-112/99 – Toshiba Europe).
- Eine unlautere Rufausnutzung liegt vor, wenn ein Hersteller von billigem Schmuck diese mit dem Zusatz „à la cartier“ vertreibt und diese in der Kategorie „Markenschmuck: Cartier“ anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.2008, Az. I ZR 3/06 – Ohrclips).
c. unlautere Rufbeeinträchtigung
Gemäß Art. 4 lit. d) der RL 2006/114/EG ist eine unlautere Rufbeeinträchtigung jede Herabsetzung oder Verunglimpfung des Kennzeichens.
Wie bei der Rufausnutzung können Rufbeeinträchtigungen, die mit dem Vergleich notwendigerweise eintreten, nicht als unlauter eingestuft werden, weil nach Erwägungsgrund 15 der RL 2006/114/EG die Verwendung der Kennzeichen von Mitbewerbern soweit erlaubt sein muss, wie sie für einen effektiven Vergleich erforderlich ist. Es müssen daher, wie bei der Unlauterkeit der Rufausnutzung, noch weitere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 48/10 – Teddybär). Solche sind auf jeden Fall gegeben, wenn die Voraussetzungen einer Rufbeeinträchtigung nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
Beispiel: Die Übernahme eines auf allen Verpackungen eines Herstellers von Druckpatronen abgedruckte Bildmotiv eines Teddybärs durch einen Mitbewerber stellt keine unlautere Rufbeeinträchtigung dar. Zwar wird die Unterscheidungskraft des Kennzeichens Teddybär beeinträchtigt. Dies ist aber im Interesse eines effektiven Produktvergleichs zugunsten der Verbraucher unvermeidbar. Wenn keine sonstigen Umstände vorliegen, ist keine unlautere Rufbeeinträchtigung gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, Az. I ZR 48/10 – Teddybär).
5. Keine Herabsetzung oder Verunglimpfung des Mitbewerbers oder seiner Produkte (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG)
Der Werbende darf die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers nicht herabsetzen oder verunglimpfen.
- Eine Herabsetzung des Mitbewerbers oder seiner Produkte liegt dann vor, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen negativen Wirkungen besondere Umstände hinzutreten, die den Vergleich als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen. Maßgeblich ist, ob sich die angegriffene Werbeaussage noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2019, Az. I ZR 200/17 – Das beste Netz; BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Eine Verunglimpfung ist eine gesteigerte Form der Herabsetzung. Eine Unterscheidung zwischen den beiden Begriffen ist daher entbehrlich (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 166).
Ob eine Herabsetzung vorliegt, ist immer unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen. Hierbei sind folgende Leitlinien zu berücksichtigen:
- Maßgeblich ist die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Der Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung sowie daran gewöhnt, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Solche ist daher grundsätzlich zulässig. Die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft dort, wo die Werbung den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder vom Adressaten wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2019, Az. I ZR 200/17 – Das beste Netz; BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Eine Herabsetzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG kann umso eher anzunehmen sein, je weniger eine für den Mitbewerber nachteilige Aussage den Zielen der Verbraucherinformation und Markttransparenz dient (BGH, Urteil vom 24.01.2019, Az. I ZR 200/17 – Das beste Netz).
- Ob eine pauschale Abwertung der fremden Produkte vorliegt, ist nicht anhand von isolierten Betrachtungen einzelner Erklärungen, sondern aufgrund des Gesamtzusammenhangs zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20.09.2007, Az. I ZR 171/04 – Saugeinlagen).
- Die Bewertung muss im Lichte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 S. 1 EMRK) vorgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Weiterhin bieten die allgemeinen Grundsätze des Äußerungsrechts Anhaltspunkte, ob eine Äußerung zulässig ist oder nicht.
Beispiele:
- Dieser Werbespot der taz, der den „typischen BILD-Leser“ persifliert, wurde vom BGH nicht als unzulässige Herabsetzung der BILD gewertet (BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 134/07 – Gib mal Zeitung).
- Auch die Anspielung „Wenn 1&1 sich streiten, freut sich der Schnellste“ auf Streitigkeiten des Konkurrenzunternehmens 1&1 durch den Internetprovider Unity Media in einer Werbebroschüre beinhaltete keine Herabsetzung von 1&1 (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 30.11.2015, Az. I-6 W 130/15).
- Eine Herabsetzung lag hingegen vor bei einem Werbespot für das Navigationsgerät „Lucca“, was als intelligente Schülerin dargestellt wurde, während das Konkurrenzprodukt „TomTom“ des Mitbewerbers als dummer und ausgelachter Schüler auftritt (vgl. LG Köln, Urteil vom 29.05.2008, Az. 31 O 845/07).
- Ebenfalls eine unzulässige Herabsetzung beinhaltete eine Werbeanzeige, in der ein Waschbär eine Wand in der Firmenfarbe des Mitbewerbers mit der Firmenfarbe des werbenden Unternehmens übersprühte, weil diese Handlung auf aggressive Weise ausdrücke, dass die Leistungen des Mitbewerbers nicht mehr zeitgemäß seien und verschwinden würden, worin eine pauschale Abwertung zu sehen sei (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2014, Az. 6 U 199/13 – Sprayender Waschbär).
6. Keine Darstellung eines Produkts als Imitation oder Nachahmung (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG)
Es ist nicht zulässig, wenn der Werbende seine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung eines unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Produkts (eines Mitbewerbers) darstellt (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG).
Achtung: Rechtlich maßgeblich ist nicht, ob das Produkt tatsächlich eine Imitation oder Nachahmung des Konkurrenzproduktes ist. Erforderlich ist allein, dass der Werbende dies aus Sicht des angesprochenen Verkehrs behauptet (Kammergericht, Urteil vom 10.07.2024, Az. 5 U 92/22; BGH, Urteil vom 05.06.2011, Az. I ZR 157/09 – Creation Lamis).
a. Produkte des Mitbewerbers mit geschütztem Kennzeichen
Das Produkt des Mitbewerbers muss zunächst unter einem geschützten Kennzeichen vertrieben werden. In richtlinienkonformer Auslegung (vgl. Art. 4 lit. g RL 2006/114/EG) meint „Kennzeichen“ nur Marken (auch nicht eingetragene) oder Unternehmenskennzeichen, während beispielsweise eine geographische Herkunftsangabe nicht umfasst ist. Ob ein Kennzeichen vorliegt, ist nach dem Markengesetz zu beurteilen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 184).
b. Darstellung des eigenen Produkts als Imitation oder Nachahmung
Liegt ein geschütztes Produkt des Mitbewerbers vor, muss der Werbende sein Produkt ausdrücklich oder implizit als Imitation oder Nachahmung des Originals darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 18.07.2009, Az. C-487/07 – L’Oréal/Bellure). Der umgekehrte Fall, dass der Werbende das Produkt seines Mitbewerbers als eine Imitation seines eigenen Produkts darstellt, ist nicht gemeint (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 183).
Die Begriffe der Imitation und Nachahmung müssen nicht voneinander abgegrenzt werden und sind unionsrechtsautonom auszulegen. Das bedeutet, dass eine Übertragung der Definition der Nachahmung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG nicht zulässig ist. Es sind auch nicht nur Fälschungen umfasst, vielmehr genügt es, dass einzelne wesentliche Eigenschaften imitiert werden, wie z.B. der Geruch eines Parfüms (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG Kommentar, § 6 Rn. 185).
Für die Frage, ob der Werbende sein Produkt als Imitation darstellt, ist auf die Sichtweise eines durchschnittlichen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, Az. I ZR 157/09 – Creation Lamis). § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ist im Sinne der vergleichenden Werbung eng auszulegen. Die Darstellung des eigenen Produkts als Nachahmung muss, wenn auch nur implizit, klar und deutlich über eine bloße Gleichwertigkeitsbehauptung hinausgehen. Die bloße Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewerbers genügt nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2007, Az. I ZR 169/04 – Imitationswerbung). Sie muss sich für die angesprochenen Verkehrskreise auch aus der Werbung selbst ergeben und darf nicht erst aufgrund weiterer Umstände erkennbar werden (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, Az. I ZR 157/09 – Creation Lamis).
Beispiele:
- Die bloße Formulierung, ein Produkt sei „ähnlich“ oder „wie“ das des Mitbewerbers, reicht für sich genommen nicht zur Annahme einer Imitationsbehauptung aus (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.2015, Az. I ZR 167/13 – Staubsaugerbeutel im Internet).
- Für die Erkennbarkeit genügt es aber, dass ein gewisser Code in dem Verkehrskreis bekannt ist, durch den das eigene Produkt als Imitation dargestellt wird. Dies ist z.B. der Fall bei Parfümimitationen, bei denen Zwischenhändler anhand der Namensgebung erkennen, auf welches Original sich die Nachahmung bezieht (vgl. Kammergericht, Urteil vom 28.02.2012, Az. 5 U 48/06 – Creation Lamis).
- Beachten Sie unsere ausführliche Rechtsübersicht zu Duftzwillingen (sog. Dupes).
Liegt auch dieser letzte Unlauterkeitstatbestand nicht vor, ist die vergleichende Werbung zulässig.
IV. Ansprüche der Mitbewerber bei unzulässiger vergleichender Werbung
Dem Mitbewerber stehen bei unzulässiger vergleichender Werbung im Wesentlichen folgende Ansprüche zu:
- Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche aus § 8 UWG i.V.m. §§ 3, 6 Abs. 2 UWG
- ggf. Schadensersatzansprüche aus § 9 UWG i.V.m. §§ 3, 6 Abs. 2 UWG
Die Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen trägt der Mitbewerber. Benötigt er dazu allerdings Informationen über Tatsachen, die im Verantwortungsbereich des Werbenden liegen und auf die er selbst keinen Zugriff hat, trifft den Mitbewerber insoweit eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2013, Az. I ZR 175/11 – Kostenvergleich bei Honorarfactoring).
Die Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche stehen nicht nur dem konkret betroffenen Mitbewerber, sondern allen in § 8 Abs. 3 UWG genannten Anspruchstellern zu (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, Az. I ZR 157/09 – Creation Lamis).
Ausführliche Informationen finden Sie in unserer Übersicht zu aktiven Handlungs- und Beseitungspflichten bei Unterlassungsansprüchen.
V. Berührungspunkte mit anderen UWG-Vorschriften und dem Markenrecht
In den Fallkonstellationen der vergleichenden Werbung treten regelmäßig auch Fragen des Markenrechts sowie anderer Regelungen des UWG auf, insbesondere zur irreführenden Werbung (§ 5 UWG).
1. Verhältnis zum Markenrecht
Dem Markenrecht kommt kein Vorrang gegenüber den Regelungen im UWG zu (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2009, Az. I ZR 94/07 – Oracle). Im Gegenteil besteht eine gewisse Einschränkung des Markenrechtsschutzes durch die Regelung in § 6 UWG. Weil diese abschließend ist, muss vergleichende Werbung zulässig sein, wenn sie nicht gegen § 6 Abs. 2 UWG verstößt. Deshalb ist der Identitätsschutz gemäß §§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 a UMV dahingehend eingeschränkt, dass die Nennung einer Marke in der vergleichenden Werbung ebenfalls zulässig ist, sofern dabei nicht gegen die Tatbestände in § 6 Abs. 2 UWG verstoßen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 18.06.2009, Az. C-487/07 – L’Oréal/Bellure; OLG Braunschweig, Urteil vom 12.01.2011, Az. 2 U 73/10). Markenrechtliche Ansprüche sind im Falle einer vergleichenden Werbung nicht ausgeschlossen, wenn die Werbung gegen Art. 4 lit. g RL 2006/114/EG verstößt (Kammergericht, Urteil vom 10.07.2024, Az. 5 U 92/22).
2. Verhältnis zu anderen Tatbeständen des UWG
Weil § 6 UWG die abschließende Regelung der vergleichenden Werbung in der RL 2006/114/EG umsetzt, kann grundsätzlich aus europarechtlichen Gründen eine vergleichende Werbung, die alle Zulässigkeitsvoraussetzungen der Richtlinie erfüllt, also keinen Unlauterkeitstatbestand des § 6 Abs. 2 UWG verwirklicht, nicht wegen anderer UWG-Tatbestände unzulässig sein.
Eine wichtige Ausnahme stellen jedoch die Vorschriften über irreführende geschäftliche Handlungen (§§ 5, 5a UWG) dar. Die RL 2006/114/EG regelt nämlich, dass vergleichende Werbung auch nicht irreführend sein darf, um zulässig zu sein (siehe Art. 4 lit. a RL 2006/114/EG). Daher regelt auch § 5 Abs. 3 UWG, dass die Regeln zu irreführenden Handlungen auf vergleichende Werbung anwendbar sind.
Hinweis: Dieser Beitrag wurde unter Mitwirkung unseres wissenschaftlichen Mitarbeiters Felix Wichert erstellt.
Sebastian Schulz
Sehr informativer und ausführlicher Artikel! Eine Frage stellt sich mir trotzdem noch:
Wie würde es sich denn mit einem wertfreien Vergleich bzw. Gegenüberstellung verhalten, wie z.B „Dienstleister X – die Alternative zu Dienstleister Y“ ? Beide Dienstleister haben eine vergleichbare Dienstleistung. Wäre es möglich seinen Service so in den Suchmaschinen zu bewerben?
Über eine Antwort würde ich mich freuen.
Viele Grüße
Sebastian
Niklas Plutte
Das müssten wir individuell im Rahmen eines Mandats prüfen.