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Die richtige Reaktion auf eine Abmahnung

Abmahnung Anwalt

Gibt es „die“ richtige Reaktion auf eine Abmahnung, z.B. aus Markenrecht, Wettbewerbsrecht oder Urheberrecht (Filesharing) und wenn ja, wie sieht sie aus? Die Artikelüberschrift suggeriert bereits die Antwort: Nein, eine einzige „richtige“ Reaktion auf Abmahnungen gibt es leider nicht, es kommt immer auf den Einzelfall an.

Für Abgemahnte lassen sich die Reaktionsmöglichkeiten aber grob in fünf Varianten unterteilen. Falls Sie eine Abmahnung erhalten haben, können Sie diesen Beitrag als Grundlage für die Erarbeitung Ihrer eigenen Verteidigungsstrategie nutzen. Der Text kann die individuelle Prüfung der Abmahnung allerdings nicht ersetzen. Lassen Sie sich anwaltlich beraten!

I. Was ist eine Abmahnung?

Eine Abmahnung soll dem Abgemahnten den Weg weisen, wie er sich zu verhalten hat, um einen Prozess zu vermeiden. Dies geschieht üblicherweise durch eine schriftlich oder per E-Mail übersandte Aufforderung, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen und parallel eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. „Strafbewehrt“ bedeutet, dass der Abgemahnte im Falle einer künftigen vorsätzlichen oder fahrlässigen Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht eine Vertragsstrafe schuldet.

Zusätzlich zur strafbewehrten Unterlassungserklärung soll der Abgemahnte die Abmahnkosten des Gläubigers erstatten. Je nach Rechtsgebiet kann es vorkommen, dass zusätzlich auch Auskunft und Schadensersatz gefordert wird, etwa im Bereich des Urheberrechts oder Markenrechts.

Warum gibt es überhaupt Abmahnungen? Der Gläubiger ist gut beraten, vor Einleitung gerichtlicher Schritte abzumahnen. Erhebt er Klage ohne vorherige Abmahnung, riskiert er ein sofortiges Anerkenntnis des Beklagten. Dies hat zur Folge, dass nach § 93 ZPO selbst bei vollständig begründeter Klageforderung keine Prozesskosten zu erstatten sind (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 08.07.2015, Az. 3 W 74/15).

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II. Welche Kosten entstehen durch eine Abmahnung?

Soweit die Abmahnung berechtigt ist, muss der Abgemahnte die Kosten des gegnerischen Rechtsanwalts erstatten. Die zu erstattenden Gebühren richten sich nach dem Gegenstandswert. Zumindest im B2B-Bereich müssen anwaltliche Abmahnkosten auch dann in voller Höhe ersetzt werden, wenn die der Abmahnung beigefügte Unterlassungserklärungsvorlage inhaltlich zu weit ging (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.11.2017, Az. 1 W 40/17). In dieser Lage ist es Sache des Abgemahnten, eine angemessene modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben.

Im gerichtlichen Verfahren wird der Gegenstandswert als Streitwert bezeichnet – gemeint ist das Gleiche.

Wird mit der Abmahnung eine konkrete Geldsumme geltend gemacht, (z.B. eine Schadensersatzforderung), entspricht der Gegenstandswert dem geforderten Geldbetrag.

Beispiel: Der Gläubiger fordert vom Abgemahnten Schadensersatz wegen Markenverletzung in Höhe von 5.000 Euro. In diesem Fall beträgt der Gegenstandswert ebenfalls 5.000 Euro. Zusätzlich anfallende Anwaltskosten des Abmahners werden nicht hinzu addiert, weil es sich um eine sogenannte Nebenforderung handelt.

Bei Unterlassungsansprüchen legt der abmahnende Rechtsanwalt den Gegenstandswert selbst fest. Bei der Bemessung steht ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, was jedoch nicht bedeutet, dass ein willkürlicher Gegenstandswert angesetzt werden dürfte. Vielmehr muss der Rechtsanwalt alle Umstände des Einzelfalls bei der Bemessung berücksichtigen. In der Praxis wird häufig auf vergleichbare Entscheidungen aus der Rechtsprechung zurückgegriffen.

Bei Streitigkeiten mit Internetbezug kann der Gläubiger teilweise aufgrund des fliegenden Gerichtsstands entscheiden, bei welchem Gericht er z.B. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bzw. die Hauptsacheklage einreicht. Da sich die von den Gerichten angesetzten Streitwerte teilweise erheblich unterscheiden, muss man sich bewusst machen, dass die Höhe des Gegenstandswerts keine exakte Wissenschaft ist.

Für eine durchschnittliche Abmahnung darf der Rechtsanwalt eine 1,3 Geschäftsgebühr (VV RVG Nr. 2300) aus dem Gegenstandswert geltend machen. Ist die Rechtsmaterie besonders schwierig oder umfangreich, darf er eine Erhöhung vorzunehmen, z.B. auf eine 1,5 oder 1,8 Geschäftsgebühr. Die Beurteilung, wann und in welcher Höhe derartige Erhöhungen zulässig sind, ist schwierig. Letztlich darf die Erhöhung bei vernünftiger Betrachtung nicht unangemessen sein.

Bei einer lediglich teilweise berechtigten Abmahnung sind die Abmahnkosten nicht in voller Höhe, sondern anteilig zu erstatten. Dabei ist die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (BGH, Urteil vom 10.12.2009, Az. I ZR 149/0).

Beispiel: Mahnt ein Mitbewerber drei Wettbewerbsverstöße ab und zeigt sich, dass nur zwei Wettbewerbsverstöße berechtigt, darf der Abmahner nur 2/3 der entstandenen Abmahnkosten ersetzt verlangen.

Eine Ausnahme stellen teilweise berechtigte Abmahnungen von Verbänden dar, deren Gebühren trotzdem in voller Höhe erstattet werden müssen (OLG Hamm, Urteil vom 05.06.2014, Az. 4 U 152/13).

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III. Abmahnung erhalten: Welche Reaktionsmöglichkeiten bestehen?

1. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Zahlung von Abmahnkosten

2. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

3. Keine Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

4. Optional: Negative Feststellungsklage

5. Optional: Gegenabmahnung

1. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Zahlung von Abmahnkosten

Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist im Regelfall vernünftig, wenn

  • die abgemahnten Verstöße sachlich und rechtlich zutreffen UND
  • der Abgemahnte sicherstellen kann, dass die gerügten Rechtsverstöße spätestens bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung dauerhaft und vollständig beseitigt werden.

Selbst wenn die Abmahnung berechtigt ist, wird von einer ungeprüften Unterzeichnung der gegnerischen Unterlassungserklärungsvorlage abgeraten. Sehr oft sind die vorgelegten Unterlassungserklärungen nicht inhaltlich ausgeglichen, sondern zu Gunsten des Abmahners gefasst. Nicht selten gehen sie sogar über das Maß dessen hinaus, was dem Abmahner rechtlich zusteht. Gleichzeitig muss beachtet werden, dass einmal abgegebene Unterlassungserklärungen lebenslang gelten. Die Anfechtung oder eine Kündigung sind nur in seltenen Ausnahmefällen möglich. Es besteht deshalb ein potentiell lebenslanges Risiko für den Anfall von Vertragsstrafen, welche die Abmahnkosten schnell um ein Vielfaches übersteigen und im Einzelfall existenzbedrohliche Folgen haben können.

Merke: Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung sollte nie ohne vorherige Prüfung durch einen fachkundigen Rechtsanwalt abgegeben werden, auch wenn dem Abgemahnten durch die Hinzuziehung eines eigenen Anwalts zusätzliche Kosten entstehen.

Die anwaltliche Beratung lohnt sich für den Abgemahnten nicht nur im Hinblick auf die Erstellung einer modifizierten Unterlassungserklärung, d.h. einer zu Gunsten des Abgemahnten optimierten Fassung der Unterlassungserklärung. Vom Anwalt seines Vertrauens wird der Abgemahnte z.B. auch erfahren, welche Maßnahmen in seinem konkreten Fall ergriffen werden müssen, um den Anfall einer Vertragsstrafe zu vermeiden.

Beispiel aus dem Urheberrecht:

Laut OLG Karlsruhe reicht es nach Abgabe einer Unterlassungserklärung nicht aus, nur Links auf die streitgegenständlichen Lichtbilder zu löschen, da diese weiterhin noch über Suchmaschinen oder die direkte Eingabe der URL erreichbar sind. Die betroffenen Bilder müssen vom Server gelöscht werden. Andernfalls wird die versprochene Vertragsstrafe fällig.

Falls es sich um eine berechtigte anwaltliche Abmahnung handelt, sind die Kosten des Gegenanwalts grundsätzlich als „erforderliche Aufwendungen“ des Abmahners zu ersetzen (vgl. z.B. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Von diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen, z.B. eine fehlende Angemessenheit des in der Abmahnung zu Grunde gelegten Gegenstandswerts, die unberechtigte Erhöhung der Regelgebühr oder etwa Rechtsmissbräuchlichkeit (vgl. § 8 Abs. 4 UWG). In diesen und anderen Fällen besteht kein oder nur ein geringerer Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite.

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2. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (ohne Anerkennung einer Rechtspflicht) bei gleichzeitiger Verweigerung der Abmahnkostenerstattung wird typischerweise dann gewählt, wenn die sachliche oder rechtliche Berechtigung der Abmahnung zweifelhaft ist, der Abgemahnte aber das Kostenrisiko eines Unterlassungsprozesses scheut.

Achtung: Auch in dieser Variante ist Voraussetzung für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die dauerhafte und vollständige Beseitigung der Verstöße – andernfalls droht der sofortige Anfall der versprochenen Vertragsstrafe.

Reagiert der Abgemahnte wie vorstehend beschrieben, ist der Abmahner gezwungen, seine Erstattungsforderung in Bezug auf die eigenen Abmahnkosten gerichtlich per Zahlungsklage geltend zu machen, wenn er nicht auf die Erstattung verzichten will.

Vorteil dieser Verteidigungsvariante: Die Anwalts- und Gerichtskosten der Zahlungsklage berechnen sich „nur“ aus den gegnerischen Abmahnkosten – nicht aber aus dem der Abmahnung zu Grunde liegenden, deutlich höheren Unterlassungsstreitwert. Der Abgemahnte kann auf diese Weise also die Berechtigung der Abmahnung im Rahmen der Kostenklage kostensparend gerichtlich überprüfen lassen. Gibt das Gericht der Zahlungsklage statt, muss der Abgemahnte natürlich nicht nur die Abmahnkosten, sondern auch die zusätzlichen durch das Gerichtsverfahren entstandenen Gebühren beider Seiten tragen. Wird die Zahlungsklage jedoch abgewiesen, trägt der Abmahner alle Verfahrenskosten, auch die Anwaltskosten des Abgemahnten.

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3. Keine Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten

Vorweg: Wer auf eine berechtigte Abmahnung hin den „Kopf in den Sand“ steckt und darauf hofft, der Kelch eines Gerichtsverfahrens ginge an ihm vorbei, wird meist in Form einer kostenpflichtigen einstweiligen Verfügung (und/oder Klage) enttäuscht. Wenn der abgemahnte Verstoß berechtigt ist und künftige Rechtsverstöße dauerhaft und vollständig unterbunden werden können, sollte daher Verteidigungsvariante 1. oder 2. gewählt werden.

Kann der abgemahnte Verstoß in der Zukunft nicht mit Sicherheit abgestellt werden, ist der Abgemahnte gut beraten, keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Er wird in diesem Fall die Mehrkosten einer einstweiligen Verfügung und/oder Klage in Kauf nehmen müssen, was bei hohen Streitwerten (z.B. im Markenrecht) durchaus hohe Kosten nach sich ziehen kann, insbesondere, wenn das Verfahren vor Gerichten anhängig ist, an denen Anwaltszwang herrscht (Landgerichte, Oberlandesgerichte, vgl. § 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die durch das gerichtliche Verfahren ausgelösten Kosten liegen jedoch quasi immer unter dem Kostenrisiko von (ggf. mehrfach anfallenden) Vertragsstrafen.

Die Verweigerung der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung liegt auf der Hand, wenn der Abgemahnte der Auffassung ist, die Abmahnung sei unberechtigt. Er sollte in diesem Fall aber die Hinterlegung von Schutzschriften prüfen, da der Gegner sonst unter Umständen eine unberechtigte einstweilige Verfügung erwirken kann, an deren Verbot sich der Abgemahnte zumindest bis zur Entscheidung über einen Widerspruch halten müsste.

Teilweise kann es schließlich auch aus taktischen Gründen empfehlenswert sein, bewusst eine gerichtliche Verurteilung in Kauf zu nehmen, um das Verfolgungsinteresse des Abmahners im Hinblick auf die Generierung von Vertragsstrafen abzumildern. Bei Verstößen gegen eine einstweilige Verfügung oder ein Unterlassungsurteil muss der Abgemahnte zwar ein behördliches Ordnungsgeld zahlen. Derartige Ordnungsgelder werden aber nur auf Antrag festgesetzt und fallen regelmäßig niedriger aus eine Vertragsstrafe. Vor allem jedoch fließt die zu zahlende Summe nicht aber an den Abmahner, sondern den Staat. Vor diesem Hintergrund bedeutet die Beantragung und Durchsetzung eines Ordnungsmittels für den Abmahner zunächst einmal nur Aufwand ohne finanziellen Profit.

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4. Negative Feststellungsklage

Mit einer negativen Feststellungsklage kann der Abgemahnte gerichtlich feststellen lassen, dass die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche entweder vollständig oder zumindest teilweise nicht bestehen. Vorausgesetzt wird ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Feststellung, das bei einer vorhergehenden Abmahnung aber stets gegeben ist.

Die negative Feststellungsklage unterscheidet sich von den Verteidigungsvarianten 1., 2. und 3. vor allem dadurch, dass der Abgemahnte nicht passiv reagiert, sondern in eine aktive Rolle schlüpft. Die Erhebung einer negativen Feststellungsklage kommt vor allem als ergänzende Maßnahme zu Variante 3. in Betracht.

5. Gegenabmahnung

Eine weitere optionale Verteidigungsvariante stellt die Aussprache einer Gegenabmahnung („Retourkutsche“) dar, wobei insbesondere in Bezug auf wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzungen mit Bedacht agiert werden sollte, da die Rechtsprechung Rechtsmissbrauch bejaht, wenn der Gegenabmahnung sachfremden Motive zu Grunde liegen. Grundsätzlich sind Gegenabmahnungen aber durchaus erlaubt. Der Abgemahnte hat das Recht, auf eine Abmahnung hin den Geschäftsauftritt des Abmahners zu überprüfen. Das OLG Bremen führt hierzu aus:

„Wer wie die Klägerin sich zur Hüterin des Wettbewerbs macht, darf sich nicht darüber beklagen, wenn der derart Abgemahnte dies zum Anlass nimmt, sich seinerseits die Werbemethoden des Abmahnenden näher anzugucken und darin enthaltene Wettbewerbsverstöße abzumahnen. Andernfalls hätte derjenige, der zuerst abmahnt, gegenüber dem Abgemahnten gewissermaßen einen Wettbewerbsverstoß frei. Das kann nicht richtig sein. § 8 Abs. 4 UWG soll u.a. den Abgemahnten vor „Wettbewerbsschützern“ schützen, denen es nicht um den fairen Wettbewerb, sondern um die Generierung von Abmahnkosten geht. Er schützt dagegen nicht den Abmahnenden davor, an seinen eigenen Maßstäben gemessen zu werden (OLG Bremen, Beschluss vom 08.08.2008, Az. 2 U 69/08).“

Dieser Auffassung folgte unter anderem auch das OLG Frankfurt:

“Denn allein der Umstand, dass ein Wettbewerber, der sich selbst mit einer Abmahnung konfrontiert sieht, den Abmahnenden auf eigene Verstöße hinweist, rechtfertigt nicht die Annahme, dieser Wettbewerber lasse sich allein von sachfremden Gesichtspunkten leiten (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.12.2008, Az. 6 W 157/08).”

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Autor:

Niklas Plutte ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz mit Sitz in Mainz. Folgen Sie ihm bei Twitter und Facebook!

7 Kommentare Schreibe einen Kommentar

  1. zu 4.

    Letzter Satz:
    Die Erhebung einer negativen Feststellungsklage kommt vor allem als ergänzende Maßnahme zu Variante 4. in Betracht.

    Ist vermutlich Die Erhebung einer negativen Feststellungsklage kommt vor allem als ergänzende Maßnahme zu Variante 3. in Betracht.

    gemeint.

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  2. …Für uns sind solche Abmahnungen nur ein gesetzlich erlaubtes Bereichern der RAs…

    Antworten

  3. Zu 2. Abgabe einer Unterlassungserklärung + Keine Zahlung von Abmahnkosten:

    Würde die Zahlungsklage des Abmahners abgewiesen werden, würde dies dann auch gleichzeitig bedeuten, dass eine vorher unter Ausschluss, der Anerkennung einer Rechtspflicht, abgegebene, modifizierte Unterlassungserklärung, automatisch unwirksam wäre?

    Antworten

  4. Hallo Herr Plutte,
    danke für den guten Artikel.
    Ist eine Abmahnung und oder die Einforderung einer Unterlassungserklärung auch zulässig, wenn die Bewertung schon gelöscht ist und schon vor Beauftragung des Rechtsanwaltes gelöscht wurde? Konkret meine ich eine Rezension, die vom Verfasser direkt (2/3 Stunden) wieder gelöscht wurde, weil er die Dinge nicht beweisen kann (obwohl diese stimmen) und wo dann einige Tage später die Abmahnung kommt.

    Antworten

    • Hallo Sepp, ja ist es, da die Wiederholungsgefahr im rechtlichen Sinne bis zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung weiter besteht.

      Antworten

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