Softwareerstellung: Das ist beim EVB-IT Vertrag zu beachten

Wir erklären in diesem Beitrag, welche rechtlichen Besonderheiten bei Abschluss eines Softwareerstellungsvertrags mit der öffentlichen Hand im Vergleich zur Privatwirtschaft zu beachten sind.

1. Einleitung

Soll Individualsoftware für die öffentliche Hand entwickelt werden, ist beim Abschluss von Verträgen nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren (§ 55 Abs. 2 BHO). Die Vertragsparteien können daher nicht vollkommen frei über den Inhalt der zugrundeliegenden Verträge entscheiden. Wir veranschaulichen die Rechtsunterschiede am Vertragsmuster des EVB-IT Erstellungsvertrags. Selbstverständlich beraten wir als Kanzlei zu allen EVB-Vertragstypen, z.B. dem neuen EVB-IT Cloud Vertrag.

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2. Vertragstyp

Welcher Vertragstyp der Softwareerstellung zugrunde gelegt wird, hat u.a. für Abnahme und Mängelgewährleistung Bedeutung.

– Privatwirtschaft

Im privatwirtschaftlichen Bereich ermöglicht die Vertragsfreiheit den Parteien eine Entscheidung darüber, welchen Vertragstyp sie ihrer Zusammenarbeit zugrunde legen. Für die Erstellung von Individualsoftware kommen grundsätzlich sowohl Werkvertragsrecht als auch Dienstvertragsrecht in Betracht.

• Bei einem Werkvertrag im Sinne von §§ 631 ff. BGB schuldet der Auftragnehmer die Erbringung eines konkreten Erfolges. Dabei kommt der Abnahme nach § 640 BGB wesentliche Bedeutung zu. Durch sie nimmt der Auftraggeber das geschuldete Werk entgegen und billigt gleichzeitig dessen Annehmbarkeit als Leistungsgegenstand. Eine Abnahme führt nach § 641 BGB zur Fälligkeit der vereinbarten Vergütung. Bleibt der geschuldete Erfolg aus, können Mängelgewährleistungsrechte nach §§ 634 ff. BGB geltend gemacht werden. Voran steht das Verlangen der Nacherfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung (§ 635 BGB). Ist Nacherfüllungsverlangen erfolglos oder entbehrlich, stehen dem Auftraggeber weitere Ansprüche auf Schadensersatz, Rücktritt bzw. Minderung zu.
• Bei einem Dienstvertrag im Sinne von §§ 611 ff. BGB hat der Dienstleistende die geschuldete Leistung unter angemessener Ausschöpfung seiner Fähigkeiten und Kräfte und nach seinem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen zu erbringen. Gewährleistungsansprüche in Form von Nacherfüllungsverlangen und Minderung sind dem Dienstleistungsrecht fremd. Denkbar sind lediglich Ansprüche auf Schadensersatz oder Rücktritt. Da im Zuge des Dienstvertrags kein konkreter Erfolg geschuldet wird, kann es schwierig sein, eine Schlechtleistung bzw. der Unbrauchbarkeit der geleisteten Dienste im Hinblick auf Schadensersatzansprüche zu bestimmen.
• Wird Software nach den individuellen Anforderungen des Auftraggebers entwickelt und dauerhaft gegen Zahlung einer einmaligen Vergütung überlassen, spricht dies für werkvertragliche Leistungen im Sinne von §§ 631 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.2010, Az. VII ZR 224/08; OLG Hamm, Urteil vom 26.02.2014, Az. I-12 U 112/13). Die bloße Fertigstellung der Software führt aber unter Umständen noch nicht zur Abnahmereife. Es kann sich eine gewisse Testphase anschließen, während der anhand bestimmter Kriterien zu überprüfen ist, ob die Individualsoftware den Anforderungen des Auftraggebers entspricht.

– Öffentliche Hand

Für reine Entwicklung bzw. Anpassung von Software ist der EVB-IT Erstellungsvertrag einschlägig. Geht es um die Erstellung eines Gesamt-IT-Systems aus Hardware und Software, die Überlassung von Standardsoftware, Erstellung von Individualsoftware sowie Pflege und Dokumentation, ist der EVB-IT Systemvertrag zu verwenden.

Für den EVB-IT Erstellungsvertrag gibt Ziff. 1.1 EVB-IT Erstellungsvertrag den Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB als Vertragstyp vor. Bevor der Auftraggeber bei Vorliegen eines Mangels Gewährleistungsrechte geltend machen darf, hat er nach dem Auftragnehmer eine weitere Frist zur Behebung des Mangels zu setzen (Ziff. 12.11 EVB-IT Erstellungs-AGB).

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3. Vergütung

Auf Vergütungsebene sind dem Grunde nach zwei Modelle zu unterscheiden, die für die Vertragsparteien jeweils Vor- und Nachteile bieten. Die Abrechnung kann entweder tages-/stundenbasiert erfolgen oder auf Grundlage eines Pauschalfestpreises.

– Privatwirtschaft

Im privatwirtschaftlichen Bereich sind sowohl Pauschalpreise als auch Vergütungen nach dem entstandenem Zeitaufwand mit Berechnung der Tages- und/oder Stundensätze üblich. Eine Abrechnung nach Aufwand bietet dem Auftragnehmer gegenüber einem Pauschalfestpreis den Vorteil, das geleistete Arbeitszeit als tatsächlich entstandener Aufwand abgerechnet werden kann, was dem Auftragnehmer eine gewisse Planungssicherheit ermöglicht. Spiegelbildlich ermöglichen Pauschalfestpreise dem Auftraggeber höhere Planungssicherheit.

– Öffentliche Hand

Der Regelfall des EVB-IT Erstellungsvertrags ist nach Ziff. 8.1 EVB-IT Erstellungs-AGB die Vergütung durch Pauschalfestpreis. Diese Gestaltung favorisiert den Auftraggeber, da ihm dadurch hohe Planungssicherheit geboten wird. Neben dem Pauschalfestpreis können ggf. zusätzliche Sondervergütungen separat ausgewiesen werden. Kosten für Reisezeiten, Reise-, Neben- und Materialkosten sind grundsätzlich ebenfalls im Pauschalfestpreis enthalten. Dies gilt jedoch nicht für die gesondert zu vergütenden Leistungen.

Abweichend vom Regelfall der Pauschalvergütung ist nach Ziff. 8.2 EVB-IT Erstellungs-AGB die Vereinbarung einer Vergütung nach Zeitaufwand mit Berechnung der Tages- und/oder Stundensätze möglich. Nach Ziff. 8.5 EVB-IT Erstellungs-AGB kann bei diesem Abrechnungsmodell pro Person je Kalendertag nicht mehr als ein Tagessatz vergütet werden, wenn nichts anderes vereinbart ist. Dieser umfasst die Leistung von mindestens acht Zeitstunden. Werden weniger als acht Zeitstunden geleistet, sind diese anteilig in Rechnung zu stellen. Ist ein Stundensatz vereinbart, werden angefangene Stunden anteilig vergütet. Pausen sind auszuweisen und werden nicht vergütet. Bei Ableistung von mehr als sechs Zeitstunden wird die Einlegung einer halbstündigen Pause durch den Auftragnehmer vermutet, sofern er nicht das Gegenteil nachweist. Durch Individualabrede kann die Höchstzahl der an einem Tag abrechenbaren Stunden auf 10 Zeitstunden angehoben werden (Ziff. 7.3 EVB-IT Erstellungsvertrag).

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4. Einräumung von Nutzungsrechten

Die Einräumung von Nutzungsrechten an der Software stellt einen Kernpunkt jedes Softwareerstellungsvertrags dar.

Computerprogramme stellen geschützte Werke im Sinne von § 69a Abs. 3 UrhG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG dar. Der Urheber des Programms ist nach § 31 Abs. 1 UrhG zur umfassenden Nutzungsrechtseinräumung gegenüber Dritten befugt. Er kann das Nutzungsrecht im Sinne von § 31 Abs. 1 UrhG als einfaches oder ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt einräumen. Dazu gehören beispielsweise das Vervielfältigungsrecht (§ 69c Nr. 1 UrhG), das Bearbeitungsrecht (§ 69c Nr. 2 UrhG), das Verbreitungsrecht (§ 69c Nr. 3 UrhG) oder das Recht zur öffentlichen Wiedergabe und Zugänglichmachung des Computerprogramms (§ 69c Nr. 4 UrhG).

– Privatwirtschaft

Bei einem privatwirtschaftlichen Softwareerstellungsvertrag wird dem Auftraggeber ein (meist ausschließliches, andernfalls nicht ausschließliches) umfassendes und dauerhaftes Nutzungsrecht an der Software eingeräumt.

Um die Kosten für den Auftraggeber zu senken, sind Einschränkungen der Nutzungsrechte denkbar, z.B. im Hinblick auf Weiterverbreitung oder Unterlizenzierung der Software. So könnte sich Auftragnehmer diese Nutzungsrechte zunächst vorbehalten und sie erst zu einem späteren Zeitpunkt gegen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung einräumen.

– Öffentliche Hand

Für den EVB-IT Erstellungsvertrag definiert Ziff. 2.1.2.1 EVB-IT Erstellungs-AGB das an der Individualsoftware einzuräumende Recht als nichtausschließlich, für nichtgewerbliche Zwecke unterlizenzierbar, örtlich unbeschränkt, in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbar, übertragbar, dauerhaft, unwiderruflich und unkündbar.

Der ebenfalls durch Ziff. 2.1.2.1 EVB-IT Erstellungs-AGB definierte Umfang der Nutzung umfasst eine Vielzahl von Nutzungsarten:

• Dauerhaftes oder temporäres Laden, Speichern, Anzeigen, Ablaufen, inklusive notwendiger Vervielfältigungen
• Umgestaltung
• Nichtgewerbliche Vervielfältigung, Verbreitung und Zurverfügungstellung der Software zum Download (nicht jedoch bezogen auf den Quellcode)
• Nutzung durch Dritte oder Betreibung durch Dritte für den Auftraggeber
• Nutzung zur Erbringung von Leistungen an Dritte

Die Problematik der Rechtseinräumung an Standardelementen wird auch in den EVB-IT Erstellungs-AGB thematisiert. Nach Ziff. 2.1.2.2 EVB-IT Erstellungs-AGB gelten die durch Ziff. 2.1.2.1 EVB-IT Erstellungs-AGB eingeräumten Rechte grundsätzlich auch für vorbestehende Teile, jedoch werden hierdurch keinesfalls ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt. Der Auftragnehmer kann das nach Ziff. 2.1.2.2 EVB-IT Erstellungs-AGB grundsätzlich entstehende Bearbeitungsrecht ausschließen, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

• Der Auftragnehmer hat im bezuschlagten Angebot mitgeteilt, dass er statt des Quellcodes der Standardelemente nur deren Objektcode überlassen werde und macht von diesem Recht Gebrauch.
• Der Auftragnehmer versetzt den Auftraggeber in die Lage, mit entsprechend qualifiziertem Personal aus den im Quellcode überlassenen Teilen der Individualsoftware und den nur im Objektcode überlassenen Standardelementen die ausführbare Individualsoftware zu erzeugen.
• Es besteht kein gesetzliches Bearbeitungsrecht.

Abschließend lässt sich festhalten, dass durch den EVB-IT Erstellungsvertrag zwar kein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wird, standardmäßig aber eine Vielzahl weiterer Rechte, die allesamt mit der im Regelfall vereinbarten Pauschalvergütung abgegolten werden. Im privatwirtschaftlichen Bereich würden diese weiteren Rechte ggf. optional gegen zusätzliche Vergütung eingeräumt. Der größere Umfang der im EVB-IT Erstellungsvertrag eingeräumten Rechte kann durch eine entsprechend angepasste Vergütung berücksichtigt werden. Sofern der Auftragnehmer nur die im Angebot mitgeteilten Standardelemente verwendet, erwächst ihm aufgrund der Privilegierung durch Ziff. 2.1.2.2 EVB-IT Erstellungs-AGB im Vergleich zur privatwirtschaftlichen Individualabrede kein Nachteil.

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5. Quellcode

Der Quellcode stellt das technische Herzstück von Individualsoftware dar. Zum Vergleich: Bei Standardsoftware ist der Quellcode so wichtig, dass er in der Regel sogar als wesentliches Geschäftsgeheimnis des Anbieters eingestuft wird.

Für Individualsoftware gilt dies nicht in gleichem Maße, weil sie nach den individuellen Anforderungen des jeweiligen Auftraggebers erstellt wird. Es besteht daher keine mit Standardsoftware vergleichbare Interessenlage, zum Beispiel im Hinblick auf den Vertrieb der Software. Dennoch kann der Auftragnehmer auch bei Individualsoftware im Hinblick auf deren spätere Weiterentwicklung oder Pflege daran interessiert sein, dem Auftraggeber den Quellcode nicht (unmittelbar) zu überlassen. Umgekehrt möchte der Auftraggeber typischerweise die Option haben, die Individualsoftware durch eigenes Personal zu warten und weiterzuentwickeln. Dies gilt insbesondere für den Fall einer Insolvenz des Auftragnehmers, weil dann nicht mehr mit einer reibungslosen Nachsorge oder Übergabe des Quellcodes gerechnet werden kann.

– Privatwirtschaft

Bezüglich der Handhabung des Quellcodes von Individualsoftware sind zwei Vorgehensweisen denkbar. Der Auftragnehmer kann wie eben dargestellt den Quellcode direkt an den Auftraggeber übergeben. Alternativ kann er den Quellcode bei einer Hinterlegungsstelle hinterlegen, die angewiesen wird, den Quellcode unter bestimmten Voraussetzungen an den Auftraggeber herauszugeben mit dem praktisch wichtigsten Fall der Insolvenz des Auftragsnehmers. Es existieren zwei gängige Hinterlegungsmodelle, die sog. Sammelhinterlegungsvereinbarung, und die sog. Escrow-Vereinbarung (auch spezielle Hinterlegungsvereinbarung genannt).

• Die Sammelhinterlegungsvereinbarung ist eine zweiseitige Hinterlegungsvereinbarung zwischen Auftragnehmer und Hinterlegungsstelle. Der Auftraggeber ist nicht beteiligt. Aus der lediglich zweiseitigen Vereinbarung folgt, dass der Auftragnehmer die Vereinbarung ohne Rücksicht auf den Auftraggeber einseitig beenden kann. Insbesondere für Individualsoftware, die der Auftragnehmer später auf Quellcodeebene umarbeiten möchte, ist eine solche Vereinbarung daher eher ungeeignet.
• Dagegen wird eine Escrow-Vereinbarung dreiseitig, also zwischen Hinterlegungsstelle, Auftragnehmer und Auftraggeber geschlossen. Sie bietet im Vergleich zur Sammelhinterlegung zumindest Schutz vor einseitiger Beendigung der Vereinbarung durch den Auftragnehmer. Bei der Escrow-Vereinbarung bestehen jedoch Bedenken im Hinblick auf ihre Wirksamkeit im Insolvenzfall.

– Öffentliche Hand

Auf Ebene des IT-Erstellungsvertrags verpflichtet Ziff. 17.1 EVB-IT Erstellungs-AGB den Auftragnehmer grundsätzlich zur Übergabe des Quellcode der Individualsoftware. Der Auftraggeber erhält hieran ein Nutzungsrecht im Sinne von Ziff. 2.1.2.2 EVB-IT Erstellungs-AGB.

Nach Ziff. 17.1 EVB-IT Erstellungs-AGB gehört zum Quellcode dessen fachgerechte Kommentierung und Beschreibung der notwendigen Systemparameter sowie sonstige notwendige Informationen, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, mit Fachpersonal den Quellcode zu bearbeiten, um eine selbstständige Weiterentwicklung bzw. Anpassungen auf Quellcodeebene vorzunehmen. Zwar kann abweichend hiervon nach Ziff. 17.1.2 EVB-IT Erstellungsvertrag die Übergabe des Quellcodes vereinbart werden. Die Kommentierung der Hinweise für die Nutzung der EVB-IT Erstellung zu Ziff. 17.1.2 EVB-IT Erstellungsvertrag weist aber darauf hin, dass hiervon bei Individualsoftware, an der ein Bearbeitungsrecht eingeräumt wird, in der Regel nicht Gebrauch gemacht werden solle. In diesen Fällen sei der Übergabe des Quellcodes Vorzug zu gewähren.

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6. Verjährung

Insbesondere im Hinblick auf Schlechtleistung oder Vertragsverletzungen stellt sich die Frage, wie lange der Auftraggeber Ansprüche gegen den Auftragnehmer geltend machen kann.

– Privatwirtschaft

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach §§ 194, 195 BGB drei Jahre. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB).

• Die Ansprüche aus Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist.
• Beim Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB wird die regelmäßige Verjährungsfrist durch § 634a BGB modifiziert. Umstritten ist, ob für die Erstellung von Individualsoftware die zweijährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB oder die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 634a Abs. 1 Nr. 3, 194, 195, 199 Abs. 1 BGB Anwendung findet. Hintergrund ist Sinn und Zweck der Verjährungsverkürzung in § 634a Nr. 1 BGB; ihr liegt der Gedanke zu Grunde, dass bei körperlichen Arbeitsprodukten die Feststellung von Mängeln am Werk wegen dessen Verkörperung relativ einfach ist. Unkörperliche Produkte wie Software lassen sich im Vergleich dazu aber nur schwierig auf Mängel untersuchen und stehen in dieser Hinsicht eher einer Dienstleistung näher. Für die Erstellung von Individualsoftware (ohne weitere Leistungen im Zusammenhang mit Hardware) spricht daher eine Anwendung der regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist nach §§ 634a Abs. 1 Nr. 3, 194, 195, 199 Abs. 1 BGB (OLG Hamm, Urteil vom 26.02.2014, Az. I-12 U 112/13).

In einem privatwirtschaftlichen Vertrag wird der Auftragnehmer versuchen, die Verjährungsfrist möglichst kurz zu bemessen. Er wird ein Interesse haben, die Verjährungsfrist wenn möglich auf das gesetzliche Mindestmaß von einem Jahr zu beschränken (vgl. § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB).

– Öffentliche Hand

Sofern nichts anderes vereinbart ist, beträgt die Verjährungsfrist für Sach- und Rechtsmängelansprüche grundsätzlich 24 Monate bzw. 36 Monate für Rechtsmängelansprüche an der Individualsoftware, gerechnet jeweils ab Erklärung der Abnahme (Ziff. 12.3 EVB-IT Erstellungs-AGB). Über Ziff. 14.1 EVB-IT Erstellungsvertrag besteht die Möglichkeit, von diesem Grundsatz abzuweichen und eine eigene Verjährungsfrist zu vereinbaren. Die Hinweise für die Nutzung der EVB-IT Erstellung zu Ziff. 14 EVB-IT Erstellungsvertrag deuten jedoch darauf hin, dass die derartige Abweichung von der Behörde in der Regel zur Verlängerung der Verjährungsfristen und nicht zu deren Verkürzung genutzt werden wird.

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7. Haftungsbegrenzung

Jede Vertragsbeziehung stellt für die beteiligten Parteien auch ein Risiko dar. Der Auftraggeber sieht sich mit der Gefahr einer Schlecht- oder Nichtleistung des Auftragnehmers konfrontiert. Demgegenüber läuft der Auftragnehmer Gefahr, mit Sekundäransprüchen des Auftraggebers wegen Vertragsverletzung konfrontiert zu werden.

– Privatwirtschaft

In einigen gesetzlich geregelten Fällen scheiden Haftungsbegrenzungen per se aus, etwa in Bezug auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Verletzungen von Leben, Körper bzw. Gesundheit (vgl. §§ 276 Abs. 3, § 309 Nr. 7 lit. a) BGB, 309 Nr. 7 lit. b) BGB). Die AGB-spezifischen Verbote gelten über § 307 Abs. 1 BGB auch für B2B-Verträge zwischen Unternehmern. Im Übrigen sind die Parteien bei privatwirtschaftlichen Verträgen recht frei, ob und in welchem Umfang sie die Haftung überhaupt begrenzen möchten. Bestand, Art und Umfang der Haftungsbegrenzung kann ebenfalls einen preisbildenden Faktor darstellen.

Feste Haftungsgrenzen bieten beiden Seiten Planungssicherheit, berücksichtigen die jeweiligen Umstände des Einzelfalls aber möglicherweise nicht angemessen. Dynamische Haftungsbegrenzungen ermöglichen zwar die Einbeziehung der Gesamtumstände (z.B. Vertragszweck oder Umfang der Rechtseinräumung). Gegenüber festen Haftungsgrenzen lässt sich das betragsmäßige Haftungsrisiko dagegen betragsmäßig nicht präzise vorherbestimmen.

– Öffentliche Hand

Bei Abschluss von EVB-IT Erstellungsverträgen wird durch Ziff. 14.1 EVB-IT Erstellungs-AGB die Haftung bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen für den Vertrag insgesamt grundsätzlich auf den Auftragswert beschränkt. Davon abweichend wird die Haftung bei einem Auftragswert von weniger als 25.000 Euro auf 50.000,- Euro bzw. bei einem Auftragswert zwischen 25.000 – 100.000 Euro auf 100.000 Euro beschränkt.

Nach Ziff. 12.6 EVB-IT Erstellungs-AGB erstreckt sich die Rechtsmängelhaftung nicht auf Ansprüche wegen Patent- und Gebrauchsmusterverletzungen im Sinne der deutschen Rechtsordnung, die Dritte gegen den Auftraggeber geltend machen wegen Nutzung von Software außerhalb der Mitgliedsstaaten von EU und EFTA. Dieser Regelung liegt die Annahme zu Grunde, dass die Softwarenutzung regelmäßig im vorgenannten Gebiet beabsichtigt sein wird. Für den Fall der weltweit beabsichtigten Nutzung gibt Ziff. 14.2 EVB-IT Erstellungsvertrag den Parteien die Möglichkeit, die Haftung des Auftragnehmers auf das Nicht-EU- und Nicht-EFTA-Gebiet zu erstrecken.

Hinweis: Dieser Beitrag wurde unter Mitwirkung unseres Referendars Yoweri Matovu erstellt.

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