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Großer Rechtsüberblick zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen

geschäftsgeheimnisgesetz

In diesem umfangreichen Rechtsüberblick erfahren Sie alles Wichtige zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach dem neuen GeschGehG inklusive zahlreicher Beispiele und Praxistipps. Bei Fragen unterstützen wir Sie gerne.

I. Das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen

Am 26.04.2019 trat das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) in Kraft, das die bereits 2016 beschlossene EU-Geheimnisschutzrichtlinie (EU-Richtlinie 2016/943) in deutsches Recht umsetzt. Abgelöst und umfassend neu geregelt wurden hierdurch die §§ 17 – 19 UWG.

II. Begriff des Geschäftsgeheimnisses

Der Begriff des Geschäftsgeheimnisses ist in § 2 Nr. 1 GeschGehG legaldefiniert. Erfasst sind alle Informationen, die geheim und deswegen von wirtschaftlichem Wert sind. Ein Geschäftsgeheimnis setzt zudem voraus, dass der rechtmäßige Inhaber ein berechtigtes Interesse an der Nichtverbreitung hat, die er durch angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen zu verhindern sich bemüht.

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1. Geheime Informationen

Als geheime Informationen werden alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge verstanden, die weder offenkundig noch leicht zugänglich sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.2020, Az. 20 F 3/19).

a. Informationen

Der Begriff der Information ist weit zu verstehen. Erfasst werden:

  • „Know-How“ und technologische Informationen
    Beispiel: Rezepturen, Herstellungsverfahren, Prototypen, Algorithmen, Konstruktionspläne, Formeln. Bei in CAD-Konstruktionszeichnungen verkörperten technischen Informationen kann es sich um ein Geschäftsgeheimnis handeln, wobei nicht alle in der Konstruktionszeichnung enthaltenen Informationen alleinstehend ein Geschäftsgeheimnis darstellen müssen. Entscheidend ist, dass eine Zeichnung als Ganzes als Geschäftsgeheimnis einzuordnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2021, Az. 1-15 U 6/20).
  • Geschäftsinformationen
    Beispiele: Geschäftsdaten wie Informationen über Kunden und Lieferanten, Businesspläne, Marktforschungs- und Werbestrategien, Kosteninformationen (vgl. Begründung Richtlinie (EU) 2016/943, Rn. 2) oder Preiskalkulationen (LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21).

Der Begriff der Information ist technologieneutral, so dass es auf die Art der Festlegung nicht ankommt. Die Informationen müssen aber so erfasst sein, dass sie Gegenstand besonderer Geheimhaltungsmaßnahmen sein können. Nicht geschützt sind rein private und noch nicht verkörperte Gedanken (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 2).

Keine Geschäftsgeheimnisse sind Erfahrungen und Qualifikationen, die Beschäftigte im Zuge der Ausübung ihrer üblichen Tätigkeit erwerben (vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 2016/943). Arbeitnehmer sind generell berechtigt, Kenntnisse und Erfahrungen, die sie im Arbeitsleben erworben haben, nach Beendigung des Arbeitsvertrages zu nutzen.

Beispiel: Weite Geheimhaltungsklauseln („Catch-all-Klauseln“), die einen Arbeitnehmer zur Geheimhaltung sämtlicher betrieblich erlangter Informationen verpflichten, sind unwirksam. Sie beschränken den Arbeitnehmer unangemessen in seiner Berufstätigkeit (vgl. LAG Köln, Urteil vom 02.12.2019, Az. 2 SaGa 20/19).

Ein besonderes Interesse des Arbeitgebers besteht nur ausnahmsweise. In diesem Fall kann er durch Wettbewerbsklauseln dem (ehemaligen) Arbeitnehmer aufgeben, Informationen in einem bestimmten Umfang nicht zu verwerten. Hier liegt es an ihm, konkrete Daten und Sachverhalte darzulegen, die der Geheimhaltung bedürfen und diese zeitlich zu begrenzen. Längste mögliche Bindungsfrist sind zwei Jahre. Der Arbeitgeber kann je nach Umständen einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich haben (vgl. LAG Köln, Urteil vom 02.12.2019, Az. 2 SaGa 20/19).

Abweichend hiervon müssen Vorstände einer Aktiengesellschaft Stillschweigen bewahren über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind (§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG). Auch ausgeschiedene Organmitglieder müssen weiter Stillschweigen über die vertraulichen Angaben und Geschäftsgeheimnisse wahren, die ihnen während ihrer Amtszeit bekanntgeworden sind (OLG München, Beschluss vom 28.05.2021, Az. 8 U 6521/20).

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b. Nicht allgemein bekannt

Allgemein bekannt ist eine Information, wenn sie zum gängigen Kenntnis- und Wissensstand in einem bestimmten Kreis gehört, also etwas ist, was dort jeder weiß („Offenkundig“). Abgestellt wird je nach Art der Information auf die Kreise, die üblicherweise mit ihr umgehen. Die Information ist danach nicht allgemein bekannt, wenn sie

  • kein Standardwissen darstellt und
  • nicht öffentlich verbreitet worden ist.
    Beispiele für öffentliche Verbreitungen: Presseveröffentlichungen, Präsentation auf Messen, in Fachzeitschriften oder Werbeinformationen.

Im Gegensatz dazu ist eine Information nicht allgemein bekannt, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2020, Az. 10 C 22/19). Wann ein „begrenzter“ Personenkreis vorliegt, ist anhand des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Art der Information und Natur des Betriebes zu bewerten.

Beispiel: Eine Information ist nicht automatisch offenkundig, nur weil sie einem großen Personenkreis bekannt ist (etwa den Beschäftigten in einem Produktionsbetrieb), wenn dieser zur Geheimhaltung verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2018, Az. I ZR 118/16Holzfasermembranspinnanlage II).

Der Schutz als Geschäftsgeheimnis bezieht sich sowohl auf die Information als Ganze als auch auf die genaue Anordnung und Zusammensetzung von im Einzelnen bekannten Informationen.

Beispiel: Eine Rezeptur ist nicht allein deshalb offenkundig, weil die einzelnen Inhaltsstoffe allgemein bekannt sind. Vielmehr macht gerade die spezifische Zusammensetzung das Geschäftsgeheimnis aus (vgl. Köhler/Bornkamm/ Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021 Rn. 32, GeschGehG § 2 Rn. 32).

Beispiel: Eine Kundenliste ist auch dann geheim, wenn alle enthaltenen Daten im Internet recherchiert werden können. Auch hier kommt es auf die genaue Anordnung und Verwendung der Daten an (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 443).

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c. Nicht leicht zugänglich

Leicht zugänglich ist eine Information,

„wenn der Interessierte sich ohne Schwierigkeiten mit lauteren Mitteln davon Kenntnis verschaffen kann.“ (BVerwG, Urteil vom 17.06.2020, Az. 10 C 22/19)

Dies ist der Fall, wenn eine Person aus den maßgeblichen Fachkreisen durch eine kurze Internetrecherche oder das Nachschlagen in Datenbanken und Registern einfachen Zugang auf die Information hat. Etwas anderes gilt, wenn die Information nur durch einen großen Zeit- und Kostenaufwand, besonderem Geschick oder großen Mühen dem Unternehmer nutzbar gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2018, Az. I ZR 118/16Holzfasermembranspinnanlage II; vgl. auch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 2 Rn. 37).

Eine Information ist auch dann geheim, wenn sie durch Nachkonstruktion eines bereits bestehenden Produkts („Reverse Engineering„) ermittelt werden kann.

Beispiel für CAD Konstruktionszeichnungen: Ein Geschäftsgeheimnis kann nur dann durch Reverse Engineering gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG in zulässiger Weise erlangt werden, wenn die CAD Konstruktionszeichnungen vollständig auf Basis der genommenen Messdaten rekonstruiert wurden und der Beklagte sich auch ausdrücklich hierauf beruft (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2021, Az. 1-15 U 6/20).

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2. Wirtschaftlicher Wert

Die Information muss, gerade weil sie weder allgemein bekannt noch offenkundig ist, von wirtschaftlichem Wert sein.

Eine Information besitzt wirtschaftlichen Wert, wenn ihre Erlangung, Nutzung und Offenlegung geeignet sind, den Inhaber des Geschäftsgeheimnisses negativ zu beeinflussen. In Frage kommt die Beeinträchtigung von:

  • wissenschaftlichem oder technischem Potential
  • geschäftlichen oder wirtschaftlichen Interessen
  • strategischen Positionen oder der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens (vgl. Begründung Richtlinie (EU) 2016/943, Rn. 14).

Das Kriterium ist weit zu verstehen. Unproblematisch erfasst sind Informationen mit einem bezifferbaren Handelswert, wobei es keine besondere Wertschwelle gibt. Ein Handelswert ist aber nicht nur dann zu bejahen, wenn es sich bei dem Geheimnis um kommerziell verwertbare Informationen handelt, sondern es genügt, wenn die geheime Information für das Unternehmen von einem wirtschaftlichen und/oder einem unternehmensstrategischen Interesse ist (vgl. LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 18.8.2021, 4 SaGa 1/21).

Beispiel: Die Höhe eines vereinbarten Rabattes für ein Arzneimittel zwischen einer gesetzlichen Krankenkasse und einem Arzneimittelhersteller kann einen wirtschaftlichen Wert besitzen, weil er für Wettbewerber Rückschlüsse auf die Gewinnmarge des Arzneimittelherstellers zulässt. In dem vor dem Bundesverwaltungsgericht verhandelten Prozess verlangte der Kläger, ein Apotheker, dass die Beklagte, eine gesetzliche Krankenkasse, ihm die Höhe vereinbarter Rabatte für ein Arzneimittel mit einer Arzneimittelherstellerin mitteilte (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.06.2020, Az. 10 C 22/19).

Ausreichend kann auch ein potentieller Wert sein, wenn nach den Umständen zu erwarten ist, dass er in Zukunft wirtschaftlich verwertbar sein wird. Dies ist anhand einer Prognoseentscheidung zu bewerten. Das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist nicht allein deswegen ausgeschlossen, weil noch unklar ist, ob es patentfähig ist oder sinnvoll vermarktet werden kann (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 443).

Beispiel: Rohdaten, bei denen wissenschaftliche Erkenntnisse erst durch Auswertung gewonnen werden können.

Beispiel: Forschungsdaten einer Universität können als Geschäftsdaten geschützt sein, auch wenn ihre wirtschaftliche Vermarktung nicht hauptsächlich beabsichtigt ist (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 2 a).

Wirtschaftlich verwertbar können auch negative Informationen sein, also solche über Fehlerquellen und nicht funktionierende betriebliche und technische Abläufe (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 443).

Beispiele: Produktionsprobleme, Unverwertbarkeit von Daten, Informationen über Zahlungs- oder Lieferschwierigkeiten.

Belanglose Informationen, also solche, denen gar kein oder wenn nur ein unbeachtlicher wirtschaftlicher Wert zukommt, sind vom Schutz ausgeschlossen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 2 Rn. 41). Bloße ideelle Schutzinteressen wie z.B. drohender Ansehensverlust genügen ebenfalls nicht (vgl. LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 18.8.2021, 4 SaGa 1/21).

Zwischen dem Wert der Information und ihrer Geheimhaltung muss ein Zusammenhang bestehen. Erforderlich ist, dass die Information nicht den gleichen Wert besitzen würde, wäre sie allgemein bekannt oder leicht zugänglich. Sie muss aber nicht notwendigerweise ausschließlich wegen Ihrer Geheimhaltung wirtschaftlich verwertbar sein (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/ Alexander, 39. Aufl. 2021 Rn. 47, GeschGehG § 2 Rn. 47).

Der Wert der Information ist im Zweifel vom Informationsinhaber nachzuweisen. Abzustellen ist auf den aktuellen Wert der Information. Nicht ausreichend ist eine Darlegung, dass die Information in der Vergangenheit einmal Wert für den Inhaber hatte. Je älter die Informationen, desto höher ist die Begründungsanforderung an die Aktualität des Wertes.

Beispiel: Das Bundesverwaltungsgericht entschied, dass eine fünf Jahre alte Information typischerweise nicht mehr aktuell und deswegen nicht mehr vertraulich sei. Es läge insofern am Informationsinhaber, nachzuweisen, dass sie trotz ihres Alters immer noch eine wesentliche wirtschaftliche Stellung innerhalb des Unternehmens oder für einen Dritten einnimmt. Maßgeblich ist die Lage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.01.2020, Az. 10 C 18/19).

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3. Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen

Der Schutz des Geschäftsgeheimnisses setzt voraus, dass derjenige, dem der Schutz zugutekommt, seine Informationen aktiv schützt. Es handelt sich um eine Mitwirkungspflicht des Informationsinhabers als Kompromiss zwischen der Eigenverantwortung für sein Geschäftsgeheimnis und dem gewährten Schutz des Staates.

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a. Rechtmäßiger Inhaber, Rechtsnachfolger

Gemäß § 2 Nr. 2 GeschGehG ist Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses

„jede natürlich oder juristische Person, die die rechtmäßige Kontrolle über ein Geschäftsgeheimnis hat.“

Dies ist zunächst derjenige, in dessen Sphäre das Geschäftsgeheimnis entstanden ist. Zudem kann er Dritten Nutzungsrechte einräumen wie etwa Lizenznehmern (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021 Rn. 72, GeschGehG § 2 Rn. 72).

Wer isoliert ein Geschäftsgeheimnis oder das dazugehörige Unternehmen erwirbt, wird der Rechtsnachfolger und Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses gem. § 2 Nr. 1 c) GeschGehG.

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b. Allgemeine Anforderungen an angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen

Die Angemessenheit von Geheimhaltungsmaßnahmen ist ein offenes und flexibles Tatbestandsmerkmal für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses, dass dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit folgt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020, Az. 4 U 177/19). Es sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Weder ist ein optimaler Schutz gefordert (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2020, Az. 12 SaGa 4/20), noch ist relevant, ob eine unerlaubte Verwendung des Geschäftsgeheimnisses hätte verhindert werden können. Um angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen zu bejahen, verlangt das Gesetz keine Vorkehrungen, die zu einer absoluten oder extremen Sicherheit führen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2021, Az. 1-15 U 6/20). Entscheidend ist, ob von dem Geheimnisinhaber im Vorfeld sinnvolle und effiziente Maßnahmen getroffen wurden, um die Information zu schützen (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020, Az. 2 U 575/19).

Abzustellen ist auf die Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters aus den einschlägigen (Fach-) Kreisen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 2 Rn. 66). Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu der alten Fassung der §§ 17 – 19 UWG. Danach war erforderlich, dass der Informationsinhaber den Willen hatte, diese zu schützen.

Mindeststandard für angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen ist nach der Rechtsprechung das sogenannte Need-to-Know-Prinzip (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020, Az. 2 U 575/19; laut LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21 „kann“ das Need-to-Know-Prinzip ausreichend sein). Danach sind relevante Information nur Personen anzuvertrauen, die

  • die Information zur Durchführung ihrer Aufgabe potenziell benötigen,
  • von ihrer geheimen Natur wissen
  • und zur Geheimhaltung verpflichtet sind.

Im Übrigen ist die Angemessenheit der Geheimhaltungsmaßnahmen anhand des Einzelfalls im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu bewerten (vgl. auch Art. 11 Abs. 2 der RL 2016/943 EU).

Folgende Kriterien sind zu beachten:

  • Art, Wert und Entwicklungskosten der Information
  • Natur der Information (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21)
  • Größe des Unternehmens (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21)
  • Wirtschaftliche Möglichkeiten und verfügbare Mittel des Unternehmens
    Beispiel: Kleinen und mittelständischen Unternehmen kann oft nicht zugemutet werden, Experten für viel Geld anzuheuern, während bei Großunternehmen große und aufwendige Sicherungsvorkehrungen erwartet werden können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020, Az. 4 U 177/19).
  • Übliche Geheimhaltungsmaßnahmen in dem Unternehmen und in der Wirtschaftsbranche, in der das Unternehmen tätig ist
  • Bedeutung und Folgen für das Unternehmen bei Offenbarung der Information im Verhältnis zu den Kosten der Geheimhaltungsmaßnahmen
    Beispiel: Würde die Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses zu einer existentiellen Bedrohung des Unternehmens führen, sind höhere Schutzmaßnahmen zu fordern.
    Beispiel: Nicht gefordert werden können Geheimhaltungsmaßnahmen, die den Wert des Geschäftsgeheimnisses für das Unternehmen übersteigen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020, Az. 4 U 177/19).
  • Art der Kennzeichnung der Information und Geheimhaltungsvereinbarungen mit den Arbeitnehmern und Geschäftspartnern (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21)

Die Inkaufnahme eines Datenlecks kann, ebenso wie aktive Geheimhaltungsmaßnahmen einen Schutz begründen, gegen einen angemessenen Schutz sprechen (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.11.2020, Az. 2 U 575/19).

Beispiel: Zulassen, das Mitarbeiter Geschäftsgeheimnisse auf einen Computer ohne Passwortschutz abspeichern, kein Schutz von Papierdokumenten gegenüber Dritten, Nichtzurückfordern von Unterlagen oder Dateien nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2020, Az. 12 SaGa 4/20).

Beispiel: Ein Indiz für unzureichende Geheimhaltungsmaßnahmen war die Umgehung getroffener Sicherheitsvorkehrungen in der Vergangenheit, ohne dass die Klägerin darauf reagierte. Hinzu kam, dass die Klägerin das Datenleck in Kauf genommen hatte, obwohl es sich ihrer Aussage nach um das „Flaggschiff“ des Unternehmens gehandelt hatte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.09.2020, Az. 4 U 177/19).

Die Ergreifung von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen ist im Zweifel von demjenigen nachzuweisen, der den Schutz für sich beansprucht.

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c. Überblick: Arten von Schutzmaßnahmen

Geschäftsgeheimnisse können auf unterschiedliche Arten geschützt werden. Folgende Möglichkeiten bestehen:

  • Vertragliche Vereinbarungen
    Beispiele: Non-Disclosure-Agreements, individualvertragliche oder formularmäßige Vereinbarungen, z.B. in Arbeitsverträgen, die ggf. auch nachvertraglich wirken können.
  • Organisatorische Maßnahmen (Compliance)
    Beispiele: Interne Richtlinien (z.B. IT-Richtlinie, nach der E-Mails im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nur zu geschäftlichen Zwecken verschickt werden dürfen und unternehmensinterne Datenbestände ohne Zustimmung weder per E-Mail oder Fax noch mittels anderer Datenträger oder in ausgedruckter Form außer Haus gebracht werden dürfen), Schaffung eines Unternehmenscompliancesystems, Einsetzung eines Compliance Officers (vgl. zu den vorstehenden Maßnahmen LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21), Kennzeichnung von Informationen als vertraulich, Handyverbot von Besuchern und Begleitung von Besuchern durch Werkinterne.
  • Physische/technische Zugangshürden
    Beispiele: Verschlüsselungstechniken, Firewalls, Passwörter, das Aufheben von wichtigen Papierdokumenten in verschlossenen Schränken oder Räumen.
  • Kontrolle und Überwachung von Vorgängen
    Beispiele: Digitale Wasserzeichen, Nachverfolgung durch Signaturen.

Bei der Einordnung von vertraulichen Informationen muss nicht jede Information gesondert gekennzeichnet werden. Es reicht aus, wenn der Informationsinhaber bestimmte Kategorien klassifiziert (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 2 b).

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d. Praxistipp: Entwicklung eines Schutzkonzepts

Mangels umfassender Rechtsprechung zum neuen Geschäftsgeheimnisgesetz ist noch unklar, welches genaue Maß an die Angemessenheit von Schutzmaßnahmen zu stellen ist. Daher bietet es sich an, systematisch an die Entwicklung eines Schutzkonzepts heranzugehen. Im Folgenden finden Sie Richtlinien, worauf bei der Errichtung von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen geachtet werden könnte.

Hinweis: Wir erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die folgenden Ausführungen sind als beispielhafte Darstellung zu verstehen, welche Schritte ein Schutzkonzept umfassen könnte und ersetzen keine Beratung. Im Zweifel wird jedes Unternehmen, angepasst an Größe und Art, eine individuelle Strategie des Geschäftsgeheimnisschutz entwickeln müssen.

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Schritt 1: Identifizierung und Kategorisierung von Informationen

Der erste Schritt zur Errichtung von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen ist es, belanglose Informationen von solchen zu trennen, die für das Unternehmen von Wert sind. Die verbleibenden Informationen können dann nochmals unterteilt werden. Beachtet werden sollte ihr wirtschaftlicher Wert, das Gefährdungspotential für das Unternehmen bei Offenlegung und die konkrete Gefährdungslage.

Beispiel einer möglichen Kategorisierung:

  • Klasse 1: streng geheim (höchste Schutzstufe)
  • Klasse 2: wichtig (mittlere Schutzstufe)
  • Klasse 3: sensibel (niedrige Schutzstufe)

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Schritt 2: Identifizierung von Bedrohungen

Nach der Kategorisierung sollten mögliche Bedrohung für die Informationen identifiziert werden. Nur so können Sicherheitsmaßnahmen effektiv angepasst werden.

Beispiel: Benutzt ein Geheimnisträger einen privaten Laptop drei Tage die Woche im Homeoffice und speichert dort seine Geschäftsdokumente ab, ist es nicht ausreichend, wenn ein Unternehmen in Firewalls und Verschlüsselungen investiert. An dieser Stelle wäre es genauso wichtig, in Arbeitslaptops zu investieren.

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Schritt 3: Organisation des Geheimnisschutz

Entsprechend der durch die Sortierung von Gefahr und Bedrohung erlangten Tatsachen sollte der Geheimnisschutz angepasst werden. Dabei sollte auf die bereits genannten Schutzmaßnahmen zurückgegriffen werden. Mindeststandard ist es, den Kreis der Mitarbeiter, die Kenntnis und Zugriff auf bestimmte Informationen haben, klar zu begrenzen und diese für die Wichtigkeit der Information zu sensibilisieren (vgl. Need-to-Know-Prinzip).

Darüber hinaus bietet es sich an, nicht nur auf eine Schutzmöglichkeit zurückzugreifen, sondern mehrere unterschiedliche Maßnahmen miteinander zu kombinieren.

Beispiel: Auf Laptops gespeicherte, sensible Daten können sowohl durch Passwörter und Verschlüsselung als auch dadurch geschützt werden, die Mitarbeiter zu verpflichten, Stillschweigen über diese zu bewahren.

Intern empfiehlt es sich, einen Geheimnisschutzbeauftragten zu ernennen und bei der Umsetzung die Zuständigkeiten klar zu verteilen.

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Schritt 4: Ergreifen von Maßnahmen zur Rechtsverfolgung

Sollte es trotz ausreichender Maßnahmen zu einer Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen kommen, muss der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses eine Verletzung seiner Rechte darlegen. Dafür ist eine genaue Dokumentation über die ergriffenen Maßnahmen hilfreich, um vor Gericht einen angemessenen Schutz nachweisen zu können.

Zudem kann die Nachverfolgung von Ausführungshandlungen innerhalb des Betriebs durch elektronische/schriftliche Signaturen oder digitale Wasserzeichen erleichtert werden. Es kann auf den handelnden Mitarbeiter zugegangen und dieser gegebenenfalls als Zeuge befragt werden.

Digitale Wasserzeichen sind technische Markierungen in Trägermedien. Sie dienen dazu, die Benutzer eines Dokuments nachzuvollziehen.

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Schritt 5: Aktualisierung und Überprüfung der Geheimhaltungsmaßnahmen

Der Geheimnisschutz ist keine einmalige Aufgabe, sondern sollte immer wieder an neue Begebenheiten angepasst werden. Je nach zu schützender Information als auch nach sich entwickelnder Technik kann es notwendig sein, das Sicherheitskonzept an die äußeren Veränderungen anzupassen.

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4. Berechtigtes Interesse an Geheimhaltung

Der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses muss ein berechtigtes Interesse an einer Geheimhaltung haben. Das kann

„jedes von der Rechtsordnung gebilligte Interesse sein. Es umfasst auch Interessen wirtschaftlicher und ideeller Art […]“ (Gesetzesbegründung zu § 5 Rechtfertigungsgründe).

Beim berechtigten Interesse handelt es sich um ein von der Richtlinie nicht erfasstes Merkmal, dass vom deutschen Gesetzgeber hinzugefügt wurde. Welche Funktion das berechtigte Interesse im Rahmen des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses einnimmt, ist noch nicht abschließend geklärt. Teilweise wird das Merkmal als europarechtswidrig angesehen, da eine Einschränkung des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses der europäischen Zielsetzung widerspräche. Andere sprechen dem Merkmal nur eine klarstellende Funktion zum Schutz des investigativen Journalismus zu (vgl. Ohly, Ansgar „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 443). Hier gilt es, die weitere Rechtsprechung der deutschen und europäischen Gerichte abzuwarten.

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III. Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses

Ein Geschäftsgeheimnis verletzt, wer es unbefugt erlangt, nutzt oder offenlegt, ohne ausnahmsweise gerechtfertigt zu sein.

1. Verletzungsgegenstand

Verletzungsgegenstand können alle Objekte sein, die das Geschäftsgeheimnis enthalten. Hierunter fallen Dokumente, Materialien, Stoffe oder elektronische Daten. Der Begriff ist technologieneutral und entwicklungsoffen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 13). Maßgeblich ist, dass das Geschäftsgeheimnis erfassbar ist, unabhängig von seiner Form.

Geschützt ist nicht nur das Geschäftsgeheimnis selbst, sondern auch alle Objekte, aus denen es sich aufgrund von äußeren Merkmalen ableiten lässt.

Beispiel: Bei elektronischen Daten kann dies beispielsweise anhand von Dateiendungen, Dateigrößen, Dateityp oder Dateinamen der Fall sein, wenn sie im Gesamtzusammenhang Rückschlüsse auf das Geschäftsgeheimnis zulassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.2020, Az. 20 F 3/19).

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2. Verletzungshandlungen

Ein Geschäftsgeheimnis wird durch denjenigen verletzt, der es unbefugt erlangt, offenlegt oder nutzt. Wann dies der Fall ist, wird durch einen Katalog von Handlungsverboten in § 4 GeschGehG konkretisiert.

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a. Systematik des § 4 GeschGehG

§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 GeschGehG beschreiben Verletzungshandlungen, die unmittelbar auf die Verschaffung (Erlangung), Offenlegung oder Nutzung eines Geschäftsgeheimnisses abzielen. Dagegen nominiert § 4 Abs. 3 GeschGehG Handlungen, die sich von einer vorhergehenden Verletzung nach § 4 Abs. 1 oder Abs. 2 GeschGehG ableiten (mittelbare Verletzungshandlungen). Hiervon erfasst sind Handlungen, die innerhalb der Verletzungskette durch Dritte verwirklicht werden, so wie Handlungen, die sich auf rechtsverletzende Produkte beziehen (vgl. § 2 Nr. 4 GeschGehG). Alle Verletzungshandlungen stehen gleichberechtigt nebeneinander, so dass oft nicht nur eine Tatvariante einschlägig ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 3).

§ 4 GeschGehG ist abschließend (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 1). Das bedeutet, dass die Vorschrift nicht nur beispielhaft verschiedene Verletzungshandlungen aufzählt, sondern gleichzeitig Ausschlusswirkung für alle anderen Handlungen als Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses hat.

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b. Unbefugte Erlangung eines Geschäftsgeheimnisses

Ein Geschäftsgeheimnis erlangt, wer sich unbefugt Zugang zu ihm ermöglicht, wer es unbefugt kopiert, es sich unbefugt aneignet oder es auf sonstige unlautere Weise verschafft (vgl. § 4 Abs. 1 GeschGehG).

(1) Erlangung

Zugang ermöglicht sich, wer sich durch das Überwinden von Schutzvorkehrungen in die Lage versetzt, auf das Geschäftsgeheimnis oder einen Geheimnisträger zuzugreifen, sei es durch aktives Tun oder die Verletzung einer Handlungspflicht. Nicht erfasst sind Fälle, in denen eine Person ohne eigenes Zutun Zugang zu einem Geschäftsgeheimnis erhält.

Beispiel: Die Zusendung eines Geschäftsgeheimnisses an die eigene E-Mailadresse ohne Zustimmung des Inhaber des Geschäftsgeheimnisses (vgl. LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21).

Beispiel: Denkbar wäre, dass ein Dritter irrtumsbedingt wichtige Daten an die falsche Person versendet. Von einer unbefugten Erlangung durch aktives Tun kann in diesem Fall nicht gesprochen werden. Nicht ausgeschlossen ist jedoch eine Verletzungshandlung nach den anderen Tatvarianten, wenn der Empfänger die Sensibilität der Information erkennt und sie trotzdem offenlegt oder nutzt.

Beispiel: Kein unbefugtes Erlangen liegt vor, wenn ein Mitarbeiter eines Unternehmens das Recht hat, auf ein Geschäftsgeheimnis zuzugreifen, dieses jedoch nicht in der vorgesehenen Weise nutzt.

Zu einer Aneignung gehören alle Handlungen, mit denen sich eine Person das Geschäftsgeheimnis oder einen Geheimnisträger verschafft. Hierzu ist notwendig, dass die Person eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf das Geschäftsgeheimnis begründet.

Ein Kopieren ist anzunehmen, wenn die auf das Geschäftsgeheimnis zugreifende Person eine körperliche Vervielfältigung anfertigt.

Beispiele: Erstellen eines elektronischen Abbilds einer Datei, Kopie eines Dokuments.

Die Tatbestandsvariante des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG enthält einen Auffangtatbestand für Fälle, die von dem Gesetzgeber nicht vorhergesehen wurden. Verboten ist

„jedes sonstige Verhalten, das unter den jeweiligen Umständen nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheit entspricht“ (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG).

Gemeint sind Handlungen, die nicht schon von § 4 Abs. 1 Nr. 1 GeschGehG erfasst werden und den „anständigen Gepflogenheiten in Handel und Gewerbe [zuwiderlaufen]“ (vgl. Artikel 39 Abs. 2 TRIPS, Fußnote 10). Wann dies der Fall ist, ist durch eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall zu ermitteln.

Beispiele: Hierunter könnte eine Erlangung von Geschäftsgeheimnissen durch Rechts- oder Vertragsbruch fallen oder das Erschleichen von Zugangsbefugnissen durch Täuschung (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 446).

(2) Unbefugt

Unbefugt ist die Erlangung immer dann, wenn sie ohne Zustimmung des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses erfolgt und nicht durch einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand gedeckt ist (vgl. § 3 Abs. 2 GeschGehG).

Der genaue Umfang der Befugnis richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Herangezogen werden können unter anderem der Arbeitsvertrag oder individuelle Vereinbarungen. Nicht allein entscheidend ist die Frage, ob der Verletzer generell auf das Geschäftsgeheimnis zugreifen durfte, sondern auch, ob die konkrete Art des Zugriffs erlaubt war (vgl. Köhler/Bornkamm /Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 24).

Beispiel: Ein Kopieren oder Aneignen von Geschäftsgeheimnissen kann eine Verletzungshandlung darstellen, wenn im Arbeitsvertrag ausdrücklich nur ein Zugreifen auf die Information vereinbart ist.

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c. Offenlegung und Nutzung eines Geschäftsgeheimnisses

Verletzungshandlung ist auch das unbefugte Offenlegen und Nutzen von Geschäftsgeheimnissen (§ 4 Abs. 2 GeschGehG). Erfasst ist sowohl eine weiterführende Verletzungshandlung nach unbefugtem Erlangen eines Geschäftsgeheimnisses (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG) als auch die erstmalige Begehung einer Verletzung bei grundsätzlich befugt erlangtem Zugriff.

(1) Begriffe der Offenlegung und Nutzung

Offenlegung bedeutet

„die Eröffnung des Geschäftsgeheimnisses gegenüber Dritten, nicht notwendigerweise der Öffentlichkeit.“ (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 4 Nummer 2)

Kern der Offenlegung und Nutzung über die Erlangung hinaus ist der Bruch der Vertraulichkeit und die (wirtschaftliche) Entwertung des Geschäftsgeheimnisses dadurch, dass Dritte von ihm Kenntnis erhalten und es nutzen können. Dritte können einzelne Personen sein, aber auch größere Gruppen oder die Allgemeinheit. Eine Offenlegung liegt auch dann vor, wenn das Geschäftsgeheimnis nicht aktiv gegenüber Dritten offenbart, sondern es sich „sich selbst überlassen“ wird.

Beispiel: Speichern eines Geschäftsgeheimnisses auf einer nicht durch Sicherheitsmaßnahmen geschützten Plattform, wenn dadurch der Zugriff durch Dritte ermöglicht wird (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 39).

Beispiel: Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht von demjenigen offengelegt werden, der hierdurch gegen seine Verpflichtung zur Beschränkung der Nutzung des Geschäftsgeheimnisses verstößt, § 4 Abs. 2 GeschGehG. Sofern eine Geheimhaltungsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über das Arbeitsverhältnis hinaus besteht, ist es dem Arbeitnehmer verwehrt, die während der Tätigkeit erlangten Kenntnisse und Dokumente, für eigene oder fremde Zwecke zu nutzen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2021, Az. 1-15 U 6/20).

Nutzung bedeutet

„jede Verwendung des Geschäftsgeheimnisses, solange es sich nicht um Offenlegung handelt.“ (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 4 Nummer 2)

Gemeint sind vor allem Formen der wirtschaftlichen Verwertung eines Geschäftsgeheimnisses, zum Beispiel durch Nachbildung des Produkts zur Veräußerung. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Täter selbst das Geschäftsgeheimnis verwertet, als auch dann, wenn er es an Dritte weitergibt, die daraufhin die wirtschaftliche Verwertung durchführen.

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(2) Weiterverwendung nach unrechtmäßiger Erlangung

Die Weiterverwendung eines unbefugt erlangten Geschäftsgeheimnisses bildet einen neuen, eigenständigen Tatbestand als Folgehandlung neben der rechtswidrigen Erlangung (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 GeschGehG). Voraussetzung ist, dass der Tatbestand des § 4 Abs. 1 GeschGehG vollständig in der gleichen Person verwirklicht wurde. Nicht ausreichend ist eine bloße Teilnahmehandlung (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 43a).

(3) Unberechtigte Weiterverwendung bei rechtmäßiger Erlangung

Durch § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GeschGehG werden alle Fälle erfasst, in denen der Verletzer zwar das Geschäftsgeheimnis nicht rechtswidrig erlangt hat, jedoch aufgrund von vertraglichen oder sonstigen Verpflichtungen nicht berechtigt war, es in der bestimmten Form offenzulegen oder zu nutzen. Vertragliche Verpflichtungen können durch ausdrückliche (Vertraulichkeits-) Vereinbarungen entstehen.

Beispiele: Non-Disclosure-Agreements mit Externen, Confidential-Disclosure-Agreements, Geheimhaltungspflichten im Arbeitsvertrag.

Geheimhaltungspflichten können sich aber auch durch Auslegung von rechtlichen Beziehungen gemäß §§ 133, 157 BGB ergeben.

Beispiel: Bei Beschäftigten eines Unternehmens wird der Arbeitgeber den Beschäftigten gerade zur Erledigung Ihrer Aufgaben Zugriff auf vertrauliche Informationen gewährleisten müssen. Deswegen sind in diesem Bereich Geheimhaltungs- und Loyalitätspflichten allgemein anerkannt (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 4 Absatz 2 Nummer 2).

Erfasst werden nicht nur hauptvertragliche Pflichten während Bestehen des Arbeitsverhältnisses, sondern auch Nebenpflichten, so wie Pflichten, die sich vor Abschluss eines Vertrages ergeben oder die nach Beendigung fortwirken.

Beispiel: Im Vorfeld eines Vertragsschlusses kann es notwendig sein, dem potentiellen Vertragspartner Geschäftsgeheimnisse zu offenbaren, um ihn vom eigenen Produktionskonzept zu überzeugen. Wird keine ausdrückliche Vertraulichkeitsvereinbarung besprochen, kann sich diese trotzdem aus den allgemeinen vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten ergeben (§§ 241, 242 BGB).

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d. Offenlegung oder Nutzung durch einen Dritten

Neben der unmittelbaren Rechtsverletzung ist ein Verhalten auch dann rechtswidrig, wenn der Verletzer das Geschäftsgeheimnis von einem Dritten erlangt und es offenlegt oder nutzt (vgl. § 4 Abs. 3 GeschGehG). Eine typische Rechtsverletzung liegt vor, wenn

„die Nutzung in der Herstellung, dem Anbieten, dem Inverkehrbringen oder der Einfuhr, der Ausfuhr oder der Lagerung für diese Zwecke von rechtsverletzenden Produkten besteht.“ (vgl. § 4 Abs. 3 S. 2 GeschGehG).

Rechtsverletzende Produkte sind

„Produkte, dessen Konzeption, Merkmale, Funktionsweise, Herstellungsprozess oder Marketing in erheblichem Umfang auf einem rechtswidrig erlangten, genutzten oder offengelegten Geschäftsgeheimnis beruht.“ (vgl. § 2 Nr. 4 GeschGehG)

Voraussetzung für eine Verletzungshandlung nach § 4 Abs. 3 GeschGehG ist, dass der Verletzer im Zeitpunkt der Verletzungshandlung weiß oder hätten wissen müssen, dass es sich bei den Informationen um solche handelt, die unter einem Verstoß gegen § 4 Abs. 2 GeschGehG erlangt wurden und die er deswegen nicht hätte verwenden dürfen (vgl. § 276 Abs. 2 BGB – einfache Fahrlässigkeit). Hierfür müssen sich konkrete Anhaltspunkte ergeben. Je eindeutiger die Anhaltspunkte und Verdachtsmomente, desto weniger kann sich der Verletzer auf seine Unkenntnis berufen (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 447). Dem Verletzer ist zuzumuten, dass er bei einem Anfangsverdacht weiter nachforscht und versucht, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten Gewissheit zu verschaffen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 4 Rn. 71).

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3. Erlaubte Handlungen

Entgegen der üblichen Gesetzesdogmatik benennt das Geschäftsgeheimnisgesetz nicht nur Handlungen, die verboten sind, sondern auch positiv, welche Handlungen ausdrücklich erlaubt sind. So soll eine Harmonisierung des Geschäftsgeheimnisschutzes in Europa erlangt werden. Relevant sind vor allem die eigenständige Entdeckung oder Schöpfung des Geschäftsgeheimnisses sowie das sogenannte Reverse Engineering.

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a. Eigenständige Entdeckung oder Schöpfung

Der Schutz als Geschäftsgeheimnis gewährt kein Exklusivrecht (Ausschließlichkeitsrecht). Das bedeutet, dass es mehrere Inhaber ein und desselben Geschäftsgeheimnisses geben kann (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 3 Absatz 1 Nummer 1). Geschützt wird das Geschäftsgeheimnis, das als Innovation wirtschaftlichen Wert erhält, vor unlauterer Behandlung im Wettbewerb. Eine legitime Entdeckung oder Schöpfung des gleichen Geschäftsgeheimnisses durch andere wird dadurch jedoch nicht ausgeschlossen (vgl. Erwägungsgrund 16 der Richtlinie 2016/943).

Entdecken bedeutet

„Beobachtung und Analyse […], die neue oder in dieser Form nicht bekannte Erkenntnisse zu Tage treten lassen.“ (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 16).

Beispiel: Das Entdecken von Wirkungszusammenhängen oder chemischen Reaktionen.

Schöpfungen sind

„sämtliche Vorgänge, die zur Entwicklung und/oder Erschaffung eines Geschäftsgeheimnisses führen.“ (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 17)

Die Begriffe sind weit zu verstehen. Erfasst werden dabei geistige Leistungen, Entdeckungen, die vom Zufall abhängen und geplante Entwicklungen. Der Begriff der Schöpfung ist deswegen von dem urheberrechtlich bekannten Schöpfungsbegriff abzugrenzen. Es bedarf keiner besonderen Gestaltungshöhe. Die Entdeckung muss nach deutschem Recht „eigenständig“ sein. Die europäische Richtlinie verwendet hierfür jedoch den Begriff „unabhängig“. Aufgrund der Vorprägung durch europäisches Recht ist der Begriff bei seiner Anwendung richtlinienkonform auszulegen.

Merke: Die Unterscheidung ist vor allem bedeutsam, wenn der Schöpfer oder Entdecker sein Wissen von einem Dritten abgeleitet hat, da eine „eigenständige“ Entdeckung dann wohl zu verneinen ist (vgl. Ohly, Ansgar: „Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz im Überblick“, GRUR 2019, 441, 447).

Wichtig ist, dass bei der Entstehung des Geschäftsgeheimnisses zwei unterschiedliche Subjekte handeln, die rechtlich nicht miteinander verbunden sind und deswegen beide Inhaber des Geschäftsgeheimnisses sein können. Eine zeitgleiche Entwicklung ist nicht gefordert. Für beide Inhaber des Geschäftsgeheimnisses entsteht ein vollwertiger Geschäftsgeheimnisschutz, den sie jedoch nicht gegeneinander geltend machen können.

Beispiel: Eine Unabhängigkeit ist nicht gegeben bei einer Kooperation oder wenn ein Unternehmen im Auftrag für das andere Unternehmen handelt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 20).

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b. Reverse Engineering

Reverse Engineering ist die Entschlüsselung des Geschäftsgeheimnisses aus Produkten selbst (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 3 Absatz 1 Nummer 2). Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GeschGehG darf ein Geschäftsgeheimnis erlangt werden durch

„ein Beobachten, Untersuchen, Rückbauen oder Testen eines Produkts oder Gegenstands.“

Voraussetzung ist, dass das Produkt bzw. der Gegenstand öffentlich verfügbar gemacht wurde oder sich im rechtmäßigen Besitz des Analysten befindet und diesen keine Verpflichtung zur Beschränkung trifft. Dies gilt unabhängig vom Aufwand und der Form der Entschlüsselung durch den Analysten oder Rückbauer.

(1) Öffentlich verfügbar

Öffentlich verfügbar gemacht worden ist ein Erzeugnis, wenn es auf den Markt und in den Vertrieb gelangt und für die Öffentlichkeit frei erhältlich ist (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 3 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a).

Beispiel: Hierunter fällt der Verkauf eines Erzeugnisses, aber auch schon dessen Ankündigung, da bereits das Produkt in seiner „marktreifen“ Form zum Zweck des baldigen Vertriebes öffentlich zugänglich gemacht wurde. Nicht erfasst ist die Ausstellung von Prototypen oder Modellen auf Messen, da hier gerade nicht ein markt- und vertriebsreifes Produkt präsentiert wird (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 32).

Voraussetzung ist, dass das Produkt mit Willen des Inhabers auf den Markt gelangt ist, das heißt von ihm in seiner konkreten Veröffentlichung autorisiert wurde. Eine Veröffentlichung mit Willen des Inhabers liegt auch dann nicht vor, wenn sie ohne böse Absicht geschieht, etwa weil ein Vertragshändler irrig davon ausgeht, der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses wäre damit einverstanden.

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(2) Im rechtmäßigen Besitz ohne vertragliche Beschränkung

Reverse Engineering kann auch dann erlaubt sein, wenn das Produkt oder der Gegenstand sich noch nicht auf dem Markt befindet. Voraussetzung ist, dass es sich im rechtmäßigen Besitz eines Dritten befindet und diesen keine vertragliche Beschränkung trifft, das Geschäftsgeheimnis zu erforschen.

Beispiel: Typischer Fall ist hier die Nutzung des Geschäftsgeheimnisses durch Vertragspartner, etwa zur Erprobung und Testzwecken.

Die vertragliche Abrede muss eine Gewinnung des Geschäftsgeheimnisses durch Reverse Engineering eindeutig und ausdrücklich ausschließen. Dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses wird hier ganz im Sinne der Systematik des Geschäftsgeheimnisgesetz aufgegeben, an dem Schutz seines wirtschaftlich verwertbaren Wissens aktiv mitzuwirken.

Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung kann der Ausschluss von Reverse Engineering nur in den Fällen als vertragliche Nebenpflicht (Rücksichtnahmepflicht) nach § 241 Abs. 2 BGB anerkannt werden, wenn nach verständiger Würdigung sonst der Vertragszweck gefährdet wäre (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 38). Hier ist eine enge Auslegung geboten, da dem Informationsinhaber immer die Möglichkeit einer individualrechtlichen Vereinbarung offensteht.

Die vertragliche Vereinbarung muss wirksam sein. Dies ist insbesondere bei einem Ausschluss durch AGB relevant. So ist im Rahmen einer Angemessenheits- und Transparenzkontrolle nach § 307 BGB zu fragen, inwieweit der pauschale Ausschluss von Reverse Engineering der üblichen Praxis entspricht und für die Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 38).

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c. Sonstige gestattete Handlungen

Gemäß § 3 Abs. 2 GeschGehG darf ein Geschäftsgeheimnis auch dann erlangt, genutzt oder offengelegt werden, wenn dies durch Gesetz, aufgrund eines Gesetzes oder durch Rechtsgeschäft gestattet ist.

Eine Gestattung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes ist gegeben, wenn eine Rechtsvorschrift das Erlangen, Nutzen oder Offenbaren von Geschäftsgeheimnissen speziell regelt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 3 Rn. 60). Das bedeutet, dass Sonderregelung zu Geschäftsgeheimnissen denen aus dem Geschäftsgeheimnisgesetz vorgehen (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 3 Absatz 2). Die spezielleren Regelungen können sich sowohl aus dem deutschen als auch dem europäischen Recht ergeben. Erfasst werden sowohl Regelungen, die Handlungen für oder zwischen Privatperson erlauben, sowie Eingriffsbefugnisse des Staates.

Beispiel: Denkbar wären insbesondere allgemeine Auskunfts- und Besichtigungsrechte aus §§ 809, 810 BGB oder die Rechte zur Erleichterung der Durchsetzung eines patentrechtlichen Anspruchs aus § 140 c PatG.

Obwohl sie der geltenden Gesetzeslage entsprechen, hat der Gesetzesgeber aus Klarstellungsgründen die Beteiligungsrechte der Arbeiter und Arbeitnehmervertretung ausdrücklich geschützt (vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 5 Nr. 3 GeschGehG). Insbesondere das Recht auf Anhörung und Information sowie auf Mitwirkung und Mitbestimmung können nicht durch Berufung auf Geschäftsgeheimnisse beschränkt werden. Unberührt davon bleiben jedoch vertragliche Vereinbarungen, soweit sie sich im Rahmen des Zulässigen bewegen und wirksam zustande gekommen sind.

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4. Ausnahmen

Ein Erlangen, Nutzen oder Offenlegen von Geschäftsgeheimnissen kann ausnahmsweise erlaubt sein (vgl. § 5 GeschGehG). Voraussetzung ist, dass es zur Verfolgung eines berechtigten Interesses erfolgt, welches bei einer interessengerechten Abwägung den Schutz des Geschäftsgeheimnisses überwiegt.

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a. Berechtigtes Interesse

In § 5 GeschGehG werden insbesondere der Schutz von Medien- und Kommunikationsrechten, das Aufdecken von Straftaten und sonstigem Fehlverhalten und der Schutz der Arbeitnehmervertretung als berechtigte Interessen genannt. Ein berechtigtes Interesse kann aber auch jedes andere Interesse sein, soweit es von Rechtsordnung gebilligt ist. Hierunter fallen Interesse ideeller oder wirtschaftlicher Art sowie solche zur Durchsetzung eigener Rechte, zur Abwehr von Beeinträchtigungen oder zur Verfolgung legitimer Gruppeninteressen (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 5).

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b. Rechtmäßige Ausübung der Meinungsfreiheit oder Pressefreiheit

Der Schutz der Medien- und Kommunikationsrechte stellt immer ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 5 GeschGehG dar, welches den Geschäftsgeheimnisschutz im Einzelfall einschränken kann.

Geschützt wird die Meinungs- und Informationsfreiheit (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtcharta, Art. 11 Abs. 1 EMRK). Hierunter fällt die Freiheit, Informationen und Ideen ohne behördliche Eingriffe und ohne Rücksicht auf Staatsgrenzen empfangen und weitergeben zu können. Zudem wird die Freiheit und Pluralität der Medien geachtet (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG; Art. 11 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta, Art. 11 Abs. 1 EMRK). Insbesondere soll der Schutz des investigativen Journalismus sowie der Schutz von presserechtlichen Quellen sichergestellt werden (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 GeschGehG; Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 5 Nummer 1).

Der Schutz des Medien- und Kommunikationsrechts wird nicht uneingeschränkt gewährleistet. Vielmehr stehen diese in einem besonderen Spannungsverhältnis zum Schutz eines Geschäftsgeheimnisses, welches es im Rahmen einer Interessenabwägung im Einzelfall auszugleichen gilt („praktische Konkordanz“). Bei einer Abwägung ist nicht nur deutsche Rechtsprechung, sondern auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof (EuGH) sowie des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR; vgl. Art. 52 Abs. 3 S. 1 EU-Grundrechtcharta) mit einzubeziehen.

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c. Aufdeckung einer rechtswidrigen Tat oder eines Fehlverhaltens

Die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn sie zum Aufdecken einer rechtswidrigen Handlung oder einem beruflichen oder sonstigem Fehlverhalten dient (vgl. § 5 Nr. 2 GeschGehG). Die Ausnahme schützt den sogenannten Whistleblower (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 5 Nummer 2).

Rechtswidrig sind alle Handlungen, die gegen deutsches oder europäisches Recht verstoßen. Ein berufliches Fehlverhalten liegt bei einem Verstoß gegen berufsständische Normen vor. Dagegen erfasst sonstiges Fehlverhalten auch solches, welches allgemein ohne gesetzlich nominiert zu sein als unethisch gilt und deswegen von öffentlichem Interesse ist. Vom öffentlichen Interesse wird unter anderem der Verbraucherschutz, der Schutz der öffentlichen Gesundheit oder der Umweltschutz erfasst (vgl. Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2016/943). Abzustellen ist auf die Sicht eines objektiven Dritten, der mit der Sachlage vertraut ist.

Beispiel: Die Offenlegung von Aktivitäten eines Unternehmens im Ausland wie die Inanspruchnahme von Kinderarbeit, systematisch unredlicher Umgang mit Steuern oder gesundheits- und umweltschädliche Produktionsbedingungen (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 5 Nummer 2).

Beispiel: Als unethisch missbilligendes Verhalten wurde auch der Export von Giftstoffen in die USA zur Vollstreckung der Todesstrafe angesehen. Der Angeklagt hatte Flugblätter auf dem Parkplatz einer Firma verteilt, in welchen er die Mitarbeiter dazu aufforderte, die Öffentlichkeit über die illegale Exportpraxis des Unternehmens zu informieren. Das OLG Oldenburg sah den Tatbestand der öffentlichen Aufforderung zu einer Straftat als nicht erfüllt an, da „Whistleblowing“ unter den Voraussetzungen des § 5 Nr. 2 GeschGehG gerechtfertigt sei (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.05.2019, Az. 1 Ss 72/19).

Derjenige, der ein Geschäftsgeheimnis offenlegt, muss hinreichende Anhaltspunkte haben, dass die Offenlegung geeignet ist, öffentliche Interessen zu schützen. Zudem muss er zumindest vorwiegend in der Absicht handeln, durch die Offenbarung eine gesellschaftliche Veränderung herbeizuführen. Zwar muss dies nicht das alleinige Motiv sein, jedoch soll derjenige nicht geschützt sein, der vor allem aus gemeinnütziger Intention handelt.

Beispiel: Schutz ist ausgeschlossen, wenn der „Whistleblower“ allein aus Rache handelt oder das Geschäftsgeheimnis als Druckmittel zur Durchsetzung eigener Interessen verwendet.

In einem Prozess wird das subjektive Element einer Plausibilitätskontrolle unterworfen. Das Gericht prüft, ob anhand der eingebrachten Beweise und des Sachverhalts ein Handeln im öffentlichen Interesse nachvollziehbar und deswegen schlüssig erscheint. Beweisbelastet ist, wer das Geschäftsgeheimnis offengelegt hat.

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IV. Ansprüche bei Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses

Auf Rechtsverletzung kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses unterschiedlich reagieren. Folgende Ansprüche bestehen:

  • Beseitigung und Unterlassung (§ 6 GeschGehG)
  • Vernichtung und Herausgabe des Geschäftsgeheimnisses (§ 7 Nr. 1 GeschGehG)
  • Rückruf, Entfernung und Rücknahme von rechtsverletzenden Produkten (§ 7 Nr. 2 – 5 GeschGehG)
  • Anspruch auf Auskunft (§ 8 GeschGehG)
  • Schadensersatz (§ 9 GeschGehG)

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1. Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner

Die oben genannten Ansprüche stehen dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses zu. Er kann sie an Dritte abtreten.

Anspruchsgegner ist der Rechtsverletzer selbst, also

„jede natürliche oder juristische Person, die entgegen § 4 ein Geschäftsgeheimnis rechtswidrig erlangt, nutzt oder offenlegt, ohne sich auf [eine] Ausnahme nach § 5 berufen zu können.“ (vgl. § 2 Nr. 4 GeschGehG).

Eine Besonderheit regelt § 12 GeschGehG. Danach haftet der Inhaber eines Unternehmens im Rahmen der verschuldensunabhängigen Ansprüche für seine Beschäftigten und Beauftragten, ohne dass ihm selbst Verschulden zur Last fallen muss. Das gilt jedoch nur, wenn der Angestellte/Beauftragte die Verletzung im Rahmen einer Tätigkeit für den Betrieb und nicht bloß privat vorgenommen hat (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 12). Bei dem verschuldensabhängigen Anspruch auf Schadensersatz kommt eine Haftung des Inhabers eines Unternehmens nur unter den allgemeinen Voraussetzungen in Betracht.

  • Beschäftigte sind Personen, die für den Inhaber eines Unternehmens innerhalb eines bestehenden Rechtsverhältnisses weisungsabhängig Dienste erbringen (z.B. Angestellte, Auszubildende, Praktikanten, aber auch freiberufliche Mitarbeiter oder Beamte).
  • Als Beauftragte sind Personen anzusehen, die für den Unternehmensinhaber tätig werden, aber nicht als Beschäftigte zu qualifizieren sind (z.B. Geschäftspartner, Agenturen). Entscheidend ist, dass der Dritte in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugutekommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Der Unternehmensinhaber haftet daher ggf. auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.2009, Az. I ZR 109/06Partnerprogramm).

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2. Verschuldensunabhängige Ansprüche

Hat der Verletzer die Rechtsverletzung nicht zu verschuldet, also weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt, so kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses ihn trotzdem verpflichten, weitere Verletzungen zu verhindern und den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Hierzu stehen ihm unterschiedliche Möglichkeiten zu Verfügung.

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a. Unterlassung und Beseitigung

Nach § 6 S. 1 GeschGehG kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses den Rechtsverletzer auf Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr auch auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Droht eine erstmalige Verletzung, kann ein Unterlassungsanspruch auch auf Erstbegehungsgefahr gestützt werden (§ 6 S. 2 GeschGehG).

Aus dem Unterlassungsanspruch ergibt sich die Verpflichtung des Verletzers, zukünftig von identischen oder gleichartigen Verletzungshandlungen abzusehen. Hat er eine Lage geschaffen, in dem das bloße Unterlassen einer Verletzungshandlung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands nicht ausreicht, so kann er verpflichtet sein, über das Unterlassen hinaus aktiv zu werden.

Beispiel: Ein Zustand der dauerhaften Störung kann vorliegen, wenn der Verletzer weiterhin Inhaber von Unterlagen mit dem Geschäftsgeheimnis ist oder geheime Daten auf einer Webseite gespeichert sind. In diesen Fällen reicht ein bloßes „Nichthandeln“ zur Beseitigung der Rechtsverletzung nicht aus. So kann ein Beseitigungsbegehren das Zurückrufen von Daten oder Entfernen rechtswidrigen Kompositionen beinhalten.

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b. Besondere Ansprüche aus § 7 GeschGehG

§ 7 GeschGehG enthält spezielle Ansprüche, die dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses bei einer Verletzung zustehen. Sie treten selbstständig neben den Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch und präzisieren oder erweitern ihn. Unterschieden wird in Ansprüche, die sich auf Informationsträger mit dem Geschäftsgeheimnis beziehen (§ 7 Nr. 1 GeschGehG) und solche für rechtsverletzende Produkte (§ 7 Nr. 2 – 5 GeschGehG).

Erfasst ist zunächst die

Vernichtung oder Herausgabe der im Besitz oder Eigentum des Rechtsverletzers stehenden Dokumente, Gegenstände, Materialien, Stoffe oder elektronischen Dateien, die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder verkörpern“ (vgl. § 7 Nr. 1 GeschGehG).

Der Anspruch richtet sich auf die Gegenstände, in denen das Geschäftsgeheimnis selbst enthalten oder verkörpert ist (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 7 Nummer 1). Herausgabe ist die Einräumung der tatsächlichen Zugriffsmöglichkeiten an den Berechtigten. Das muss so geschehen, dass der Rechtsverletzer keinerlei Zugriffsmöglichkeiten auf das Geschäftsgeheimnis behält. Vernichtung ist die Unbrauchbarmachung des Informationsträgers, der das Geschäftsgeheimnis beinhaltet. Dies bezieht sich nicht nur auf die Informationsträger selbst, sondern auch auf Kopien, die angefertigt wurden (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 4 Nummer 2).

Der Informationsträger muss sich nach dem Gesetzeswortlaut „im Besitz oder Eigentum“ des Verletzers befinden. Da die europäische Richtlinie diese Einschränkung nicht vorsieht, ist der deutsche Gesetzestext richtlinienkonform auszulegen. Der Verletzer muss folglich keine dingliche Herrschafts- oder Rechtsposition innehaben. Es reicht, dass sich der Informationsträger im Einflussbereich des Verletzers befindet.

Zudem kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses gegen rechtsverletzende Produkte vorgehen und diese aus dem Verkehr ziehen. Hierunter fallen Produkte, deren

„Konzeption, Merkmale, Funktionsweise, Herstellungsprozess oder Marketing in erheblichem Umfang auf einem rechtswidrig erlangten, genutzten oder offengelegten Geschäftsgeheimnis beruht.“ (vgl. § 2 Nr. 4 GeschGehG).

Der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses kann vom Verletzer verlangen, dass dieser Ware zurückruft, die das Geschäftsgeheimnis beinhaltet oder verwendet. Dieser Anspruch kommt in Betracht, wenn der Verletzer selbst keine Verfügungsgewalt mehr über entsprechende Ware hat. Geschuldet ist ein ernsthaftes Bemühen des Verletzers, auf seine Vertragspartner einzuwirken, nicht jedoch der Eintritt eines Erfolgs.

Hat der Rechtsverletzer die Ware selbst auf den Markt gebracht, kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses verlangen, dass er sie zurücknimmt (§ 7 Nr. 5 GeschGehG) oder die Ware vernichtet (§ 7 Nr. 4 GeschGehG). Die Rücknahme stellt insofern das mildere Mittel dar (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 7 Nummer 5). Zudem kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses verlangen, dass der Verletzer die Ware dauerhaft aus den Vertriebswegen entfernt (§ 7 Nr. 3 GeschGehG) und bereits vertriebene Produkte zurückführt. Im Gegensatz zu Anspruch auf Rückruf schuldet der Verletzer hier den Erfolg.

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c. Keine Unverhältnismäßigkeit

Alle verschuldensunabhängigen Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn ihre Erfüllung unverhältnismäßig erscheint (vgl. § 9 GeschGehG). Ob die Anspruchserfüllung unverhältnismäßig ist, muss anhand der Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung festgestellt werden. Zu beachten sind nach § 9 GeschGehG unter anderem folgende Kriterien:

  • der Wert des Geschäftsgeheimnisses oder eines anderen spezifischen Merkmals
  • die getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen
  • das Verhalten des Rechtsverletzers bei Erlangung, Nutzung oder Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses
  • die Folgen der rechtswidrigen Nutzung oder Offenlegung des Geschäftsgeheimnisses
  • die berechtigten Interessen des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses und des Rechtsverletzers
  • die Auswirkungen, die die Erfüllung der Ansprüche für beide haben könnte
  • berechtigte Interessen Dritter oder
  • das öffentliche Interesse.

Diese vorstehenden Kriterien sind nicht abschließend. Es können weitere Kriterien hinzukommen, wenn diese nach der Lage der Dinge relevant erscheinen.

Die Verhältnismäßigkeit ist keine Ausnahmeregelung, sondern ein Tatbestandsmerkmal, das auch ohne Antrag der Parteien von Amts wegen vom Gericht zu beachten ist. Die zur Prüfung notwendigen Tatsachen und Informationen sind von demjenigen beizubringen, der § 9 GeschGehG für sich in Anspruch nimmt. Wird festgestellt, dass die Durchsetzung der Ansprüche unverhältnismäßig ist, erlischt der Anspruch (rechtsvernichtende Einwendung, vgl. Tochtermann: „Zur Unverhältnismäßigkeit einer Rechtsfolge nach dem neuen GeschGehG – Versuch einer Maßstabsbildung“, WRP 2019, 688-691, 689).

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d. Abwandlung bei Abfindung

Der nicht schuldhaft handelnde Rechtsverletzer kann die oben genannten Ansprüche abwenden, indem er dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses eine Abfindung in Geld anbietet (vgl. § 11 GeschGehG).

Voraussetzung ist, dass die Erfüllung der Ansprüche aus §§ 6, 7 und 8 Abs. 1 GeschGehG mit unverhältnismäßigen Nachteilen für den Rechtsverletzer verbunden wäre und eine Abfindung in Geld angemessen erscheint. Dies beurteilt sich anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung, welche aus Sicht eines objektiven und verständigen Dritten vorzunehmen ist. Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Anspruchs durch den Rechtsverletzer.

Beispiel: Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn nur ein geringer Teil des Geschäftsgeheimnisses in einem vertriebenen Produkt enthalten ist und eine Änderung für den Rechtsverletzer mit hohen Kosten verbunden wäre (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 11 Absatz 1). Die Frage, wann hohe Kosten vorliegen, ist in ein Verhältnis zu der Lizenzgebühr zu setzen, die der Rechtsverletzer zahlen müsste, hätte er das Geschäftsgeheimnis auf rechtmäßigen Weg erworben (vgl. Erwägungsgrund 29 der Richtlinie 2016/943).

Das Recht zur Zahlung einer Abfindung ist eine Privilegierung des ohne Verschulden handelnden Rechtsverletzers in Form einer Einwendung. Er kann sein Recht auf Abfindung vorprozessual und während eines Prozesses durch Antrag geltend machen. Bei dem Antrag handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die unwiderruflich, bedingungs- und befristungsfeindlich ist. Die Höhe der Abfindung richtet sich nach der auch im Markenrecht üblichen dreifachen Schadensberechnung.

Liegen die Voraussetzungen von § 11 GeschGehG vor, werden die Ansprüche aus den §§ 6, 7 und 8 Abs. 1 GeschGehG durch Zahlung der Abfindung ausgeschlossen. Dem Rechtsverletzer wird im engen Rahmen eine faktische Nutzungsmöglichkeit des Geschäftsgeheimnisses eingeräumt. Diese Folge ist zwar weder durch Gesetz noch durch die Gesetzesbegründung ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber durch einen systematischen Vergleich zu § 100 UrhG, auf den in der Gesetzesbegründung verwiesen wird (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 11 Absatz 1; Schroeder/Drescher, Praktische Fragen bei der Anwendung von § 11 GeschGehG, WRP 2021, 6-11, 9).

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3. Schadensersatz

Hat der Verletzer die Verletzungshandlung zu verschulden, also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt, kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses von ihm Schadensersatz verlangen (§ 10 GeschGehG).

  • Vorsatz liegt vor, wenn in Kenntnis der fehlenden Berechtigung und Rechtswidrigkeit der Verletzungshandlung trotzdem ein Geschäftsgeheimnis erlangt, offengelegt oder genutzt wird.
  • Fahrlässig handelt der Schädiger, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).

Durch das Geschäftsgeheimnisgesetz nicht berührt werden die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze im Bereich der Arbeitnehmerhaftung (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 GeschGehG, § 619a BGB). Hiernach hat der Arbeitnehmer bei schadensersatzpflichtigen Handlungen nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu tragen. Bei einfacher Fahrlässigkeit wird die Ausgleichspflicht geteilt, währenddessen bei leichter Fahrlässigkeit eine Haftung des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. Diese Grundsätze finden auf alle Handlungen Anwendung, die durch den Betrieb veranlasst sind und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden.

Die Höhe des Schadensersatzes richtet sich nach den üblichen Grundsätzen der dreifachen Schadensberechnung. Der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses kann den Schaden wahlweise nach einer der folgenden Berechnungsmethoden beziffern:

Generell beträgt die Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses drei Jahre nach Anspruchsbegründung. Eine Besonderheit ergibt sich aus § 13 GeschGehG. Danach hat der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses auch sechs Jahre nach Verjährung des Schadensersatzanspruchs ein Recht auf Herausgabe dessen, was der Verletzer durch die Rechtsverletzung rechtswidrig erlangt hat. Der Anspruch richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB über eine ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB).

Neben Ersatz des materiellen Schadens kann der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses auch einen immateriellen Schaden geltend machen, wenn dies den Umständen nach der Billigkeit entspricht. Das kommt beispielsweise in Betracht, wenn es sich bei der Verletzungshandlung um eine besonders rücksichtslose Vermarktung des Geschäftsgeheimnisses handelt, der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses seine Vorreiterrolle auf dem Markt verliert oder sein Ansehen durch die Verletzungshandlung nachhaltig geschädigt wird (vgl. (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 10 Rn. 40). Die Höhe der Entschädigung ist von dem Gericht unter Berücksichtigung von Bedeutung, Tragweite und Umfangs der Rechtsverletzung zu schätzen (vgl. § 287 ZPO).

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4. Auskunft

Zur Durchsetzung seiner Ansprüche kann der Anspruchssteller von dem Rechtsverletzer Auskunft über folgende Informationen verlangen (vgl. § 8 Abs. 1 GeschGehG):

  • Name und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der rechtsverletzenden Produkte sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,
  • die Menge der hergestellten, bestellten, ausgelieferten oder erhaltenen rechtsverletzenden Produkte sowie über die Kaufpreise,
  • diejenigen im Besitz oder Eigentum des Rechtsverletzers stehenden Dokumente, Gegenstände, Materialien, Stoffe oder elektronischen Dateien, die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder verkörpern (Informationsträger), und
  • die Person, von der er das Geschäftsgeheimnis erlangt hat und der gegenüber er es offenbart hat.

Der Katalog mit entsprechenden Informationen ist abschließend. Der Rechtsverletzer ist verpflichtet, dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses die Auskunft umfassend, zeitnah und wahrheitsgemäß zu erteilen. Tut er dies vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht, ist er dem Inhaber des Geschäftsgeheimnisses zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet (vgl. § 8 Abs. 2 GeschGehG). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in schwerem Maße verletzt und dabei einfache, offenkundige und grundlegende (Denk-)Regeln missachtet oder sich bewusst der Kenntnis über die Rechtverletzung verschließt.

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5. Ausschluss bei Rechtsmissbrauch

Eine Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GeschGehG ist unzulässig, wenn sie missbräuchlich erfolgt. Eine missbräuchliche Geltendmachung kann sich sowohl aus dem Anspruch selbst als auch aus der Art und Weise ergeben, wie dieser durchgesetzt wird. Dies ist anhand des Einzelfalls zu bewerten.

Nach Erwägungsgrund 22 der Richtlinie 2016/943 ist Rechtsmissbrauch gegeben, wenn der Anspruchsteller unredlich handelt oder offensichtlich unbegründete Anträge stellt.

Beispiele: Unbegründet oder rechtsmissbräuchlich sind Anträge etwa dann, wenn sie den Zweck verfolgen, einen Marktzugang durch den Antragsgegner zu verzögern, ihn einzuschüchtern oder sonstige Schwierigkeiten zu bereiten (vgl. Erwägungsgrund 22 der Richtlinie 2016/943). Dazu gehören auch Anträge, die hauptsächlich das Ziel verfolgen, einen Anspruch auf Ersatz der Kosten der Rechtsverfolgung auszulösen (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 14).

Die Gesetzesbegründung verweist insoweit auf § 8 Abs. 4 UWG a.F., dessen Inhalt nun in § 8c Abs. 2 UWG geregelt ist. Diese Vorschrift kann allerdings nicht schablonenhaft auf § 14 GeschGehG angewendet werden, da das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dem Kollektivschutz dient, während Geschäftsgeheimnisschutz Individualschutz bezweckt, der eher dem Urheberrecht nahesteht. § 8c Abs. 2 UWG kann daher nur als Orientierungshilfe unter Berücksichtigung der zwischen den beiden Rechtsgebieten bestehenden Unterschiede dienen.

Rechtsfolge einer missbräuchlichen Geltendmachung ist, dass der konkrete Anspruch in seiner konkreten Form unzulässig wird und nicht mehr durchgesetzt werden kann, nicht aber dass der komplette Anspruch erlischt. Dies ergibt sich aus einem Vergleich zu der Rechtsprechung zum Urheberrecht (BGH, Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 106/10Ferienluxuswohnung).

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V. Verfahren in Geheimnisstreitsachen

Im Gerichtsverfahren befindet sich der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses als Kläger in einem Dilemma. Er muss das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen nachweisen, darunter auch das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses. Um seiner Darlegungs- und Beweislast zu genügen, wird er regelmäßig auch der Gegenpartei Informationen über das Geschäftsgeheimnis zugänglich machen müssen.

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1. Einstufung als geheimhaltungsbedürftig

Um das Geschäftsgeheimnis im Prozess zu schützen, kann das Gericht daher auf Antrag einer Partei Informationen ganz oder teilweise als geheimhaltungsbedürftig einstufen und geeignete Maßnahmen ergreifen (§ 16 Abs. 1 GeschGehG). Im Gegensatz zur allgemeinen Regelung, die eine Geheimhaltung erst ab Beginn der mündlichen Verhandlung ermöglicht (vgl. § 143 Abs. 3 GVG), ist dies bereits ab Anhängigkeit der Streitsache möglich, also aber Einreichung der Klage bei Gericht (vgl. § 20 Abs. 1 GeschGehG; § 253 Abs. 5 ZPO).

Voraussetzung ist, dass die antragstellende Partei glaubhaft macht (vgl. § 294 ZPO), dass es sich bei den streitgegenständlichen Informationen um Geschäftsgeheimnisse handelt (§ 20 Abs. 3 GeschGehG). Dazu gehört nicht nur die Identifizierung der vertraulichen Information, sondern auch die Darlegung von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen und die Schwere und Wahrscheinlichkeit eines drohenden Schadens bei Offenlegung. Auf jede einzelne schützenswerte Information ist gesondert einzugehen (vgl. LG München, Beschluss vom 13.08.2019, Az. 7 O 3890/19).

Zuständig für Geschäftsgeheimnisstreitsachen ist immer das Landgericht in dem Bezirk, in dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. § 15 Abs. 1 GeschGehG; §§ 12 ff ZPO). Die Entscheidung über die Geheimhaltungsbedürftigkeit ergeht unter Hinweis an die Prozessparteien durch Beschluss (vgl. § 20 Abs. 5 S. 1 und S. 2 GeschGehG).

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2. Rechtsfolge

Ist eine Sache als geheimhaltungsbedürftig eingestuft, müssen alle am Prozess Beteiligten das Geschäftsgeheimnis vertraulich behandeln. Es ist untersagt, dass Geschäftsgeheimnis zu nutzen oder offenzulegen, es sei denn die Beteiligten haben unabhängig von dem Prozess Kenntnis von ihm erhalten.

Merke: Beteiligte sind nicht nur die Parteien, sondern auch die Richter, Rechtspfleger, sonstigen Justizangestellten, Zeugen und Sachverständige.

Die Verpflichtung zur Geheimhaltung erstreckt sich auch auf den Zeitraum nach Abschluss des Verfahrens (vgl. § 18 GeschGehG), es sei denn das Gericht hat festgestellt, dass es sich bei den streitgegenständlichen Informationen um keine Geschäftsgeheimnisse handelt. Wird die Geheimhaltungspflicht verletzt, kann das Gericht ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 Euro oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten verhängen und sofort vollstrecken (vgl. § 17 GeschGehG).

Nicht verboten ist es den Richtern und Rechtspflegern das Geschäftsgeheimnis im Bereich ihrer Aufgaben zu verwerten, etwa zur Begründung eines Urteils oder eines Beweisschlusses (vgl. Gesetzentwurf Deutscher Bundestag, 19/4724 zu § 16 zu Absatz 2). Akteneinsicht ist berechtigten Dritten dann aber nur unter Schwärzung der Passagen zu gewähre, die Geschäftsgeheimnisse enthalten oder Rückschlüsse auf diese ermöglichen (vgl. 19 Abs. 3 GeschGehG).

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3. Weitere Maßnahmen zum Geheimnisschutz

Zusätzlich zur Einstufung als geheimhaltungsbedürftig kann das Gericht weitere Maßnahmen zum Schutz des Geschäftsgeheimnisses veranlassen. Es kann den Zugang zu bestimmten Dokumenten oder zur mündlichen Verhandlung auf eine bestimmte Anzahl „zuverlässiger“ Personen beschränken (vgl. § 19 Abs. 1 GeschGehG). Nicht zuverlässig sind solche Personen, bei denen aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte Grund zur Annahme besteht, dass sie die Gewähr für die Beachtung der verfahrensrechtlichen Vertraulichkeit nicht besitzen (vgl. (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl. 2021, GeschGehG § 19 Rn. 13). Zugang zu Dokumenten und zu der Verhandlung muss aber mindestens einer Person jeder Prozesspartei und ihrem Vertreter gewährleistet werden (vgl. § 19 Abs. 1 S. 3 GeschGehG).

Die Maßnahmen dürfen nur so weit reichen, wie sie zum Schutz des Geschäftsgeheimnisses erforderlich sind und im Verhältnis zu ihren Nachteilen stehen. Dabei sind insbesondere die allgemeinen Prozessgrundsätze (Anspruch auf ein rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren, der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes) und die legitimen Interessen der Parteien und Dritter zu beachten (vgl. § 49 Abs. 3 der Richtlinie 2016/943).

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4. Dringlichkeitsvermutung?

Für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche besteht in § 12 Abs. 1 UWG eine gesetzlich geregelte Ausnahme in Form einer widerleglichen tatsächlichen Vermutung der Dringlichkeit.

Ob die Dringlichkeitsvermutung auch im Eilverfahren in Geheimnisstreitsachen anwendbar ist, weil diese §§ 17 -19 UWG ablösen, ist umstritten. Eine vergleichbare gesetzliche Reglung ist im neuen Geschäftsgeheimnisgesetz nicht enthalten. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Aufnahme der Dringlichkeitsvermutung in das Markengesetz ist nicht von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, sondern davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sich sonst an eine solche Regelung erinnert und diese in das Geschäftsgeheimnisgesetz aufgenommen hätte (vgl. OLG München, Beschluss vom 08.08.2019, Az. 29 W 940/19; OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.11.2020, Az. 6 W 113/20). Die Dringlichkeit ist daher nach allgemeinen Maßstäben nachzuweisen.

Merke: Eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Nutzung eines Geschäftsgeheimnisses scheidet mangels Begehungs- oder Wiederholungsgefahr aus, wenn aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsbeklagten feststeht, dass dieser gar nicht mehr im Besitz des Geschäftsgeheimnisses ist. Der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bedarf es in diesen Fällen nicht (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.08.2021, Az. 4 SaGa 1/21).

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Hinweis: Dieser Beitrag wurde unter Mitwirkung von Rechtsanwältin Melina Koschnitzki erstellt.

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Autor:

Niklas Plutte ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz mit Sitz in Mainz. Folgen Sie ihm bei Twitter, Facebook und LinkedIn!

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