Gute Arbeitnehmer sind rar gesät und entsprechend hart umkämpft. Wir erklären, wie man Mitarbeiter im Einklang mit dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb abwerben darf und ab wann man sich rechtswidrig verhält.
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Inhaltsübersicht
1. Mitarbeiter abwerben ist grundsätzlich erlaubt
2. Wann ist das Abwerben von Mitarbeitern wettbewerbswidrig?
3. Unzulässige Methoden und Zwecke
4. Ist das Abwerben von Mitarbeitern durch Headhunter zulässig?
5. Ist das Abwerben von Mitarbeitern durch Kollegen erlaubt?
6. Hindert eine Vertragsklausel das Abwerben von Mitarbeitern?
7. Was kann der Arbeitgeber gegen das Abwerben von Mitarbeitern tun?
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1. Mitarbeiter abwerben ist grundsätzlich erlaubt
Arbeitgeber haben keinen Anspruch auf ein langfristiges Verbleiben ihrer Mitarbeiter im Betrieb. Im Gegenteil: Arbeitnehmer sind in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei (Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG). Deshalb darf jeder Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfristen in ein anderes Unternehmen und damit schlimmstenfalls zur Konkurrenz wechseln. Dies ist ein Ausdruck der freien Marktwirtschaft, den andere Arbeitgeber in Grenzen auch fördern dürfen.
Prinzipiell gibt es kein Abwerbeverbot. Zulässig ist beispielsweise das Anbieten eines höheren Gehalts oder besserer Arbeitsbedingungen. Ebenso ist es erlaubt, gezielt Mitarbeiter mit besonderen Kenntnissen oder Qualifikationen anzusprechen. Selbst ein planmäßiges Vorgehen ist prinzipiell wettbewerbskonform, solange keine Behinderungsabsicht des Konkurrenten besteht (vgl. § 4 Nr. 4 UWG). Insbesondere dürfen Arbeitgeber Headhunter zu Recruitingzwecken einsetzen.
Löst sich der abgeworbene Arbeitnehmer daraufhin selbstständig von dem bisher bestehenden Arbeitsvertrag, hat sich der neue Arbeitgeber rechtmäßig verhalten. Dies gilt grundsätzlich selbst dann, wenn der Mitarbeiter schon im neuen Unternehmen tätig wird, obwohl die Kündigungsfrist für seine alte Arbeitsstelle noch nicht abgelaufen ist. Hierbei handelt es sich um einen Vertragsbruch durch den Arbeitnehmer, für den ihn der alte Arbeitgeber belangen kann. Solange der Abwerbende die ihm damit zugutekommende Arbeitskraft nur passiv entgegennimmt, betreibt er aber keinen unlauteren Wettbewerb. Anders verhält es sich, wenn er den Mitarbeiter aktiv zu dem Vertragsbruch anstiftet.
2. Wann ist das Abwerben von Mitarbeitern wettbewerbswidrig?
Das Abwerben von Mitarbeitern verstößt nur ausnahmsweise gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), insbesondere beim Einsatz unlauterer Mittel oder dem Verfolgen unlauterer Ziele.
Voraussetzung ist zunächst ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Unternehmen. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn beide Parteien gleichartige Produkte (Waren oder Dienstleistungen) innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen im Absatz stören kann. Ausreichend ist, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise im Wettbewerb zum Betroffenen steht (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1984, Az. I ZR 158/82 – DIMPLE). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht auch dann, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen (oder das eines Dritten) zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung besteht, so dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (BGH, Urteil vom 19.03.2015, Az. I ZR 94/13 – Hotelbewertungsportal). Im Hinblick auf Abwerbemaßnahmen ist es nicht erforderlich, dass die Unternehmen auf dem Absatzmarkt konkurrieren. Da ein Wettbewerb bei der Nachfrage nach Arbeitnehmern ausreicht, wird ein konkretes Wettbewerbsverhältnis regelmäßig gegeben sein (andernfalls bleibt nur § 826 BGB).
Allerdings ist die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zusätzlich zu dem Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses davon abhängig, dass sie in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreiben oder nachfragen. Damit soll Missbrauchsmöglichkeiten vorgebeugt werden, die sich aus einer nur pro forma, aber nicht ernsthaft und nachhaltig betriebenen Geschäftstätigkeit ergeben und sich durch ein Missverhältnis der Abmahntätigkeit zur sonstigen Geschäftstätigkeit auszeichnen können (BGH, Urteil vom 24.02.2022, Az. I ZR 128/21 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen II).
Liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Unternehmen vor, sind zum Beispiel abwerbende Handlungen untersagt, die
- gezielt darauf ausgerichtet sind, das konkurrierende Unternehmen wirtschaftlich zu schwächen,
- den Arbeitnehmer aktiv zum Vertragsbruch verleiten bzw. darauf hinwirken (im Einzelnen sehr umstritten, vgl. Darstellung bei Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.107 ff.),
- eine Lossagung des Arbeitsnehmers von seinem bisherigen Arbeitsvertrag durch falsche oder irreführende Aussagen erwirken,
- den aktuellen Arbeitgeber durch diffamierende Äußerungen in Misskredit bringen oder
- “Kopfprämien” für abgeworbene Arbeitnehmer versprechen.
Unlauter ist auch das Eindringen in die Geschäftsräume des bisherigen Arbeitgebers zum Zweck des Recruitings.
3. Unzulässige Methoden und verwerfliche Zwecke
Die aktive Verleitung zum Vertragsbruch im Sinne einer unlauteren Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit und Entscheidungsfähigkeit des Beschäftigten ist wettbewerbswidrig, z.B. durch Androhung von Gewalt oder Nachteilen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG Rn. 10.107 ff. mit Verweis auf OLG Oldenburg, Urteil vom 15.02.2007, Az. 1 U 97/06). Aber auch die Veranlassung zu einer ordnungsgemäßen Lossagung kann rechtswidrig sein, wenn sie durch unwahre oder irreführende Aussagen und Versprechungen, Überrumpelung, Erpressung, Bestechung oder Drohung erwirkt wird. Schließlich kann sich die Unzulässigkeit aus einem Vertrauensverhältnis zwischen dem ursprünglichen und dem neuen Arbeitgeber ergeben. Ein Vertrauensverhältnis kann sich zum Beispiel aus einem Vertragsverhältnis oder sogar aus Vertragsverhandlungen ergeben.
Das Abwerben von Mitarbeitern ist weiter nicht mit dem UWG vereinbar, wenn es aus verwerflichen Zwecken geschieht, etwa um den Konkurrenten gezielt zu behindern (§ 4 Nr. 4 UWG). Hierzu zählt zum Beispiel der Fall, dass der neue Arbeitgeber den Mitarbeiter gar nicht beschäftigen möchte, sondern nur bezweckt, dass die Arbeitskraft nicht mehr seinem Konkurrenten zur Verfügung steht. Ebenso umfasst ist die Abwerbung, die nur der Ausbeutung des Arbeitnehmers dient oder der Aufdeckung von Geschäftsgeheimnissen.
4. Ist das Abwerben von Mitarbeitern durch Headhunter zulässig?
Die Kontaktaufnahme mit einem potenziellen neuen Mitarbeiter an seinem bisherigen Arbeitsplatz ist denkbar einfach. Ein kurzer Anruf während der regulären Arbeitszeiten klingt daher verlockend und verspricht eine höhere Erfolgsquote als der Versuch, ihn in seiner Freizeit zu kontaktieren. Hier ist aber Vorsicht geboten, weil das Abwerben am Arbeitsplatz durch Headhunter schnell als wettbewerbswidriges Verhalten einzustufen ist.
Zulässig ist eine kurze Kontaktaufnahme durch einen Personalberater, sei es per Anruf auf dem dienstlichen Telefon oder E-Mail. Er darf den Mitarbeiter fragen, ob er grundsätzlich Interesse an einer neuen Arbeitsstelle hat und ihm sein Angebot in gebotener Kürze darlegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2004, Az. I ZR 221/01 – Direktansprache am Arbeitsplatz). Dieses Gespräch darf nur wenige Minuten andauern und muss sich auf das Wesentliche beschränken. Bei Interesse können der Personalberater und der Arbeitnehmer einen weiteren Termin außerhalb der Arbeitszeiten vereinbaren (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az. I ZR 73/02 – Direktansprache am Arbeitsplatz II). Wichtig ist, dass der Personalberater die Gründe seines Anrufs offen kommuniziert und die Kontaktaufnahme nicht den betrieblichen Ablauf stört.
Eine solche Störung liegt insbesondere dann vor, wenn der Headhunter den Mitarbeiter über einen wesentlichen Zeitraum von seiner Arbeit abhält oder wiederholt am Arbeitsplatz kontaktiert, insbesondere durch langwierige Recruiting-Anrufe auf dem geschäftlichen Telefon. Untersagt sind auch jegliche Überredungsversuche von Mitarbeitern, die kein Interesse an einem Angebot haben.
Wird ein Arbeitnehmer hingegen in seiner Freizeit auf dem privaten Telefon von Headhuntern zu Recruiting-Zwecken angesprochen, kann der Arbeitgeber dagegen nichts unternehmen. Hier sind auch ausgedehntere Gespräche und ein intensives Bewerben zulässig, die lediglich der Mitarbeiter selbst unterbinden kann.
5. Ist das Abwerben von Mitarbeitern durch Kollegen erlaubt?
Solange das Arbeitsverhältnis mit dem abwerbenden Mitarbeiter besteht, verbietet es dessen Treuepflicht gegenüber dem eigenen Arbeitgeber grundsätzlich, Kollegen abzuwerben. Da es kaum vermeidbar ist, dass sich Kollegen in Pausengesprächen untereinander über berufliche Perspektiven austauschen, soll jedoch nur ein wiederkehrendes Einwirken und Drängen zur Kündigung bzw. Vertragsauflösung und Aufnahme der neuen Stellen im Konkurrenzunternehmen rechtswidrig sein. Dem abwerbenden Mitarbeiter drohen in diesem Fall die fristlose Kündigung (§ 626 BGB) sowie Schadensersatzansprüche (§ 628 Abs. 2 BGB). Spricht der Mitarbeiter hingegen nur in seiner Freizeit positiv über seinen Arbeitgeber und erzählt von den Vorteilen, die neue Mitarbeiter bei einem Wechsel erwarten, ist das zulässig.
Ist das Arbeitsverhältnis mit dem abwerbenden Mitarbeiter beendet, gelten für dessen Abwerbehandlungen dieselben Regeln wie für Headhunter und Konkurrenzunternehmen.
6. Hindert eine Vertragsklausel das Abwerben von Mitarbeitern?
Einige Arbeitgeber vereinbaren mit ihren Arbeitnehmern im Arbeitsvertrag ein Wettbewerbsverbot. Hiernach ist dem Mitarbeiter untersagt, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für direkte Konkurrenz des Unternehmens tätig zu werden oder Wissen über interne Abläufe weiterzugeben. Das Wettbewerbsverbot muss schriftlich vereinbart worden sein und darf nicht länger als zwei Jahre gelten.
Für den vereinbarten Zeitraum ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine Entschädigung an den Arbeitnehmer zu entrichten (sog. Karrenzentschädigung). Wurde kein Wettbewerbsverbot festgehalten oder ist es unwirksam, kann der Arbeitgeber seinem ausscheidenden Arbeitnehmer vorschlagen, ein solches Verbot gegen eine entsprechende Bezahlung zu vereinbaren. Der Mitarbeiter ist allerdings nicht dazu verpflichtet, diesem Ersuchen nachzukommen.
Tipp: Wettbewerbsverbote von freien Mitarbeitern (Freelancern), Subunternehmern und anderen Partnern wie Herstellern oder Großhändlern regelt man am besten in einer Kundenschutzvereinbarung.
7. Was kann der Arbeitgeber gegen das Abwerben von Mitarbeitern tun?
Der alte Arbeitgeber hat in der Praxis häufig Probleme, wettbewerbswidrige Abwerbehandlungen des neuen Arbeitgebers nachzuweisen. Kann der alte Arbeitsgeber jedoch Wettbewerbsverstöße belegen (z.B. durch E-Mailverkehr, Zeugen oder ähnliches), steht ihm gegen den neuen Arbeitgeber ein Anspruch auf Unterlassung zu mit dem Ziel, künftige vergleichbare Abwerbeversuche zu unterbinden.
Ist dem alten Arbeitgeber durch den wettbewerbswidrigen Verlust des Arbeitnehmers ein Schaden entstanden, darf er zusätzlich Schadensersatz nach § 9 UWG bzw. § 823 Abs. 1 BGB oder § 826 BGB verlangen, sofern die Voraussetzungen der jeweiligen Norm erfüllt sind.
Weitere Ansprüche kommen in Betracht, wenn Geschäftsgeheimnisse oder Betriebsgeheimnisse weitergegeben wurden. Schließlich kann der alte Arbeitgeber unter Umständen ein Beschäftigungsverbot des Mitarbeiters im neuen Unternehmen für die Dauer der Kündigungsfrist erwirken.
Unsere Kanzlei unterstützt Unternehmen bei rechtlichen Streitigkeiten rund um das Abwerben von Mitarbeitern. Nutzen Sie unsere kostenlose Ersteinschätzung.
