Niemand will, dass ihm gute Kunden abgeworben werden. Schon gar nicht von einem Mitbewerber, dem man den Kundenzugang überhaupt erst eröffnet hat. Diese Checkliste zeigt, wie der Gefahr von Abwerbungen mit einer Kundenschutzvereinbarung begegnet werden kann.
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Seit über fünfzehn Jahren beraten wir bundesweit Unternehmen in den Bereichen Gewerblicher Rechtsschutz, IT-Recht und Medienrecht. Nutzen Sie unsere kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung.
Inhaltsverzeichnis
1. Wann braucht man eine Kundenschutzvereinbarung?
2. Abschlusszeitpunkt
3. Kreis der Kundenschutzverpflichteten
4. Inhalt der Kundenschutzvereinbarung
5. Verschwiegenheitsverpflichtung
6. Herausgabe von Unterlagen
7. Geltungsdauer
8. Vertragsstrafe bei Verstoß
8a. Verzicht auf Vertragsstrafe?
9. Besonderheit: Kartellrecht
10. Besonderheit: Freie Mitarbeiter / Freiberufler
11. Sind vertragliche Abwerbeverbote zwischen Firmen eine Alternative?
12. Empfehlung: Detaillierte, transparente Kundenschutzvereinbarung
Unsere Kanzlei prüft die Ihnen vorgelegte Kundenschutzvereinbarung, ob sie wirksam ist. Auf Wunsch erstellen wir eine professionelle, in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung stehende Kundenschutzvereinbarung, ausgerichtet speziell auf Ihre Fallkonstellation. Nutzen Sie unsere kostenlose Erstberatung.
1. Wann braucht man eine Kundenschutzvereinbarung?
Kundenschutzvereinbarungen sind ein grundsätzlich erlaubtes Mittel, um Konkurrenz zu verhindern. Sie kommen nicht nur gegenüber Kooperationspartnern oder Subunternehmern in Frage, sondern auch gegenüber freien Mitarbeitern / Freelancern bis hin zu größeren Unternehmen wie Herstellern oder Großhändlern. Entscheidend ist, ob der Dritte potentiell in der Lage wäre, gegenüber dem Kunden eigenständig die gleiche Leistung zu erbringen.
Exkurs: Was gilt für Arbeitnehmer?
Während der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses muss mit Arbeitnehmern kein ausdrücklicher Kundenschutz geregelt werden, da bereits nach § 60 HGB (analog) ein gesetzliches Wettbewerbsverbot besteht. Soll auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Konkurrenz verhindert werden, muss mit dem Arbeitnehmer unter Beachtung der §§ 74 ff. HGB ein nachträgliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Andernfalls dürfte ein Mitarbeiter die während seiner Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisse und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich auch nach seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen unbeschränkt verwenden. Das gilt jedenfalls, solange er nur Informationen verwertet, die er in seinem Gedächtnis bewahrt oder auf die er aufgrund anderer Quellen zugreifen kann, zu denen er befugtermaßen Zugang hatte. Nicht erlaubt wäre es, wenn der Arbeitnehmer auf schriftliche Unterlagen zurückgreift, die er während der Beschäftigungszeit angefertigt hatte (Kammergericht, Beschluss vom 25.03.2011, Az. 5 W 62/11 mit Verweis auf: BGH, Urteil vom 26.02.2009, Az. I ZR 28/06 – Versicherungsuntervertreter; BGH, Urteil vom 27.04.2006, Az. I ZR 126/03 – Kundendatenprogramm).
Das nachträgliche Wettbewerbsverbot gegenüber Arbeitnehmern hat Ähnlichkeit mit einer Kundenschutzvereinbarung. Gleichzeitig bestehen zentrale Unterschiede, insbesondere in Gestalt der Pflicht zur Zahlung einer angemessen Karenzentschädigung. Die Kündigung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots wirkt sich erst für die Zeit nach Zugang der Kündigungserklärung aus.
Eine Karenzentschädigung ist die in § 74 Abs. 2 HGB geregelte Entschädigung, die ein Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer eines vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält.
Wurde keine Karenzentschädigung im Arbeitsvertrag vereinbart, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nichtig. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können daraus Rechte herleiten. Das gilt auch, wenn der Arbeitsvertrag eine salvatorische Klausel enthält, wonach der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, „wenn eine Bestimmung nichtig oder unwirksam ist. Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung solle eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.“ (BAG, Urteil vom 22.03.2017, Az. 10 AZR 448/15).
Die Voraussetzungen eines nachträglichen Wettbewerbsverbots lauten:
- Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers (z.B. Schutz von Geschäftsgeheimnissen oder Betriebsgeheimnissen, Kunden- oder Lieferantenbeziehungen).
- Maximaldauer des Wettbewerbsverbots von zwei Jahren nach Ende des Arbeitsverhältnisses
- Hinreichende Bestimmung der verbotenen Tätigkeit
- Örtliche Begrenzung des Verbots
- Schriftliche Vereinbarung
- Karenzentschädigung in Höhe von (mindestens) 50 Prozent der bisherigen Vergütung
- Nicht zulässig ggü. Minderjährigen
Achtung: Bei schweren Mängeln wie fehlender Schriftlichkeit ist das nachträgliche Wettbewerbsverbot nichtig. Weniger gravierende Fehler (z.B. unverhältnismäßig weite örtliche Begrenzung) haben dagegen lediglich die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots zur Folge, § 74a Abs. 1 HGB. In diesem Fall kann sich der Arbeitnehmer nach eigener Wahl an das Verbot halten und Zahlung der Karenzentschädigung verlangen oder auf die Einhaltung des nachträglichen Wettbewerbsverbots nebst Entschädigung verzichten.
Exkurs: Was gilt für Geschäftsführer?
Bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zulasten von Geschäftsführern wird unterschieden zwischen Fremdgeschäftsführern und Gesellschafter-Geschäftsführern. Fremdgeschäftsführer besitzen im Gegensatz zu Gesellschafter-Geschäftsführern keine Anteile am Unternehmen. Bei Fremdgeschäftsführern werden nachvertragliche Wettbewerbsverbote im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag geregelt. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern kann eine entsprechende Regelung auch im Gesellschaftsvertrag erfolgen. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote gegenüber Geschäftsführern sind grundsätzlich zulässig, solange sie nicht sittenwidrig sind und gegen § 138 BGB verstoßen. Ein Wettbewerbsverbot ist sittenwidrig und damit nichtig, wenn es nicht den berechtigten Geschäften der Gesellschaft dient und es nach Ort, Zeit und Gegenstand die Berufsausübung und wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsführers unbillig erschwert. Ein zu weit gefasstes Wettbewerbsverbots kann durch gerichtliche Entscheidung auf das zeitlich zulässige Maß verkürzt werden. Eine gegenständliche Beschränkung kommt nicht in Betracht (OLG München, Beschluss vom 02.08.2018, Az. 7 U 2107/18). Im vorgenannten Prozess vor dem OLG München folgte die vollständige Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots daraus, dass dem Geschäftsführer jede Art von Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen verboten worden war, gleich ob selbständig, unselbständig oder auf sonstige Art. Der Geschäftsführer durfte damit im Ergebnis jeder beliebigen Tätigkeit in Konkurrenzunternehmen nachgehen. Auch eine im Arbeitsvertrag enthaltene salvatorische Klausel änderte daran nichts.
Die Zusage einer Karenzentschädigung sowie deren Höhe ist nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls bei wesentlich beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführern kein Kriterium für die vorzunehmende Abwägung (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2024, Az. II ZR 99/22; umstritten dagegen gegenüber Fremdgeschäftsführern). Nach dem BGH muss Geschäftsführern bei einem nachträglichen Wettbewerbsverbot keine Karenzentschädigung gezahlt werden. Einigen sich die Parteien dennoch auf eine Karenzentschädigung, ist deren Höhe frei bestimmbar. Genauso können die Parteien regeln, unter welchen Bedingungen eine gezahlte Karenzentschädigung zurückzuzahlen ist. Der BGH sah es vor diesem Hintergrund als zulässig an, gegenüber einem Geschäftsführer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit Karenzentschädigung zu vereinbaren mit der Maßgabe, dass die Karenzentschädigung rückwirkend entfällt und zurückgezahlt werden muss, wenn der Geschäftsführer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2024, Az. II ZR 99/22; hier: zweijähriges nachvertragliches Wettbewerbsverbot, jedoch nach einem Jahr Annahme einer Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen).
2. Abschlusszeitpunkt
Eine Kundenschutzvereinbarung sollte stets zu einem möglichst frühen Zeitpunkt der Zusammenarbeit unterzeichnet werden. Der Zugang zum Kunden darf dem Vertragspartner nach Möglichkeit erst nach Unterzeichnung der Kundenschutzvereinbarung gewährt werden. Andernfalls wäre der Unternehmer Abwerbeversuchen schutzlos ausgeliefert, wenn der Abschluss des Hauptvertrags mit dem Partnerunternehmen später wider Erwarten doch nicht zustande kommt.
3. Kreis der Kundenschutzverpflichteten
Besondere Sorgfalt ist auf die Feststellung zu legen, welche Personen/Firmen von der Kundenschutzvereinbarung erfasst sind.
So kann es bei einer GmbH sinnvoll sein, nicht nur die Gesellschaft, sondern auch den Geschäftsführer und sonstige leitende Angestellte wie Prokuristen ausdrücklich als Kundenschutzverpflichtete in die Kundenschutzvereinbarung einzubeziehen. In Bezug auf Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH mag man darauf verzichten können, da eine im Namen der GmbH abgeschlossene Kundenschutzvereinbarungen auch deren Geschäftsführer persönlich bindet (BGH, Urteil vom 30.11.2004, Az. X ZR 109/02 – Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter). Eine ausdrückliche Regelung vermeidet gleichwohl Zweifel.
Falls der Vertragspartner zur Erfüllung seiner Vertragspflichten Subunternehmer einsetzt, ist sicherzustellen, dass diese ebenfalls in die Kundenschutzvereinbarung eingebunden werden oder alternativ eigenständige Erklärungen abgeben.
4. Inhalt einer Kundenschutzvereinbarung
Zentraler Inhalt einer Kundenschutzvereinbarung ist die Verpflichtung des Vertragspartners, keine Kundennamen, Kundenlisten oder sonstigen kundenbezogenen Daten für eigene geschäftliche Zwecke zu verwenden oder diese an Dritte weiterzugeben. Gleichzeitig wird dem Vertragspartner verboten, unmittelbar selbst bzw. durch Mitarbeiter oder mittelbar über Dritte in geschäftlichen Kontakt zu den Kunden zu treten.
Sofern nicht anderweitig definiert, ist Kunde im Sinne einer Kundenschutzvereinbarung nur ein Unternehmen, das mit dem Kundenschutzberechtigten in einer vertraglichen Beziehung steht (LG Berlin, Urteil vom 27.02.2008, Az. 105 O 84/07).
Wichtig: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote (wie z.B. eine Kundenschutzklausel) mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützte Berufsausübungsfreiheit nur dann gerechtfertigt und nicht sittenwidrig, wenn und soweit sie erforderlich sind, um einen Vertragspartner vor einer illoyalen Verwertung der Erfolge seiner Arbeit durch den anderen Vertragspartner zu schützen. Sie sind nur wirksam, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten, d.h. darauf beschränkt sind, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen (BGH, Urteil vom 20.01.2015, Az. II ZR 369/13 – Wettbewerbsverbote; BGH, Urteil vom 10.12.2008, Az. KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II).
In der Praxis oft verwendete Formulierungen wie
„Absoluter Kundenschutz ist Bestandteil dieses Vertrages.“
genügen diesen Anforderung nicht und führen nach § 138 Abs. 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, sowie ggf. § 1 GWB zur Unwirksamkeit der Klausel (BGH, Beschluss vom 31.05.2012, Az. I ZR 198/11).
5. Verschwiegenheitsverpflichtung
Die unter Ziffer 4. beschriebenen Kernverbote sollten durch eine detaillierte Verschwiegenheitsverpflichtung des Vertragspartners flankiert werden, nach der alle erhaltenen Unterlagen und Informationen während der Geltungsdauer der Kundenschutzvereinbarung geheim zu halten sind. Probleme entstehen hier mitunter bei verbundenen Unternehmen und Konzernen. Wer den Überblick behalten will, sollte den Personenkreis eng ziehen und die Weitergabe von Informationen nur im Einzelfall unter der Voraussetzung individueller Freigabeerklärungen erlauben.
6. Herausgabe von Unterlagen
In einer Kundenschutzvereinbarung ist außerdem zu regeln, dass sämtliche Unterlagen nach Beendigung der Zusammenarbeit an den anderen Vertragspartner herauszugeben sind. Neben Papierunterlagen und elektronischen Datenträgern wie CDs, DVDs oder USB-Sticks kann die Herausgabepflicht auch für Laptops, Handys oder Smartphones ausdrücklich geregelt werden (BGH, Urteil vom 27.04.2006, Az. I ZR 126/03 – Kundendatenprogramm für einen Laptop). Um sicherzustellen, dass alle Unterlagen zurückgegeben werden, sollte deren Vollständigkeit vom Vertragspartner (auf Nachfrage) schriftlich bestätigt und Falschauskünfte per Vertragsstrafe abgesichert werden.
7. Geltungsdauer
Sofern nicht vertraglich geregelt, gelten Kundenschutzvereinbarungen nur bis zum Wirksamwerden einer entsprechenden Kündigung. Praktisch macht es Sinn, die Kundenschutzvereinbarung an das Bestehen eines Hauptvertrags zu koppeln, z.B. an die Dauer eines Kooperationsvertrags. Mit Beendigung des Hauptvertrags entfällt auch die Wirkung der Kundenschutzvereinbarung.
In gewissem Umfang kann der Kundenschutz aber auch über die Geltungsdauer des Vertragsverhältnisses hinaus erstreckt werden. Doch Vorsicht: Eine zeitlich unbegrenzte Weitergeltung ist nach § 138 BGB, § 1 GWB, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB sittenwidrig und führt zur Unwirksamkeit der Klausel (BGH, Beschluss vom 31.05.2012, Az. I ZR 198/11).
Für Kundenschutzklauseln von Geschäftsführern gegenüber ihrem Unternehmen hat der BGH bereits entschieden, dass diese nichtig sind, wenn sie in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß überschreiten. Zum Schutz der grundgesetzlich geschützten Berufsausübungsfreiheit dürfen solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote nicht mehr als zwei Jahre andauern (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2015, Az. II ZR 369/13 – Wettbewerbsverbote). Diese Grenze gilt auch für Freiberufler und Gewerbetreibende.
Beispiel: Eine Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag (etwa zur Durchführung von wiederkehrenden Reinigungsarbeiten bei bestimmten Kunden) ist rechtlich unbedenklich, wenn sie dem Subunternehmer für die Dauer eines Jahres verbietet, unmittelbar nach Beendigung des Subunternehmervertrages mit demselben Kunden und hinsichtlich desselben Objekts einen Reinigungsvertrag abzuschließen (Kammergericht, Beschluss vom 25.03.2011, Az. 5 W 62/11; BGH, Urteil vom 12.05.1998; Az. KZR 18/97 – Subunternehmervertrag; BGH, Urteil vom 30.11.2004, Az. X ZR 109/02 – Wettbewerbsverbot für GmbH-Alleingesellschafter).
Ein die zeitlichen Schranken übersteigendes Wettbewerbsverbot kann aber im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf das noch zu billigende zeitliche Maß zurückgeführt werden, meist also auf eine Dauer von zwei Jahren. Auf dieser Grundlage empfehlen wir, auch gegenüber Subunternehmern keinen längeren Kundenschutz als zwei Jahre nach Beendigung der Zusammenarbeit zu vereinbaren.
8. Vertragsstrafe bei Verstoß
Vertragsstrafenklauseln sorgen zwischen den Vertragsparteien nicht selten für die meisten Diskussionen. Gegen die Unterzeichnung uferlos weit formulierter Kundenschutzvereinbarungen sträuben sich Unternehmer dabei oft zu recht, da sie nicht sicher abschätzen können, welche Handlung eine Vertragsstrafe auslösen könnte – ein weiterer Grund dafür, Kundenschutzvereinbarungen detailliert und konkret zu gestalten. Ziel ist schließlich nicht die Übervorteilung des Gegenübers, sondern die Absicherung einer geschäftlichen Vertrauensbeziehung gegen Missbrauch.
Die Vertragsstrafe kann über die Angabe eines festen Betrags oder eine flexible Regelung nach dem Hamburger Brauch gestaltet werden. Bei Anwendung des Hamburger Brauchs wird die Vertragsstrafe vom Gläubiger erst im Fall des Verstoßes gegen die Kundenschutzvereinbarung betragsmäßig festgesetzt. Der Schuldner kann deren Höhe allerdings gerichtlich auf Angemessenheit überprüfen lassen, was verhältnismäßige Einzelfallentscheidungen ermöglicht, gleichzeitig aber auch ein gewisses Prozessrisiko birgt, mit der Vertragsstrafenforderung teilweise zu unterliegen.
Konkrete Vorgaben zur Höhe der Vertragsstrafe machen weder Rechtsprechung noch Gesetz. Falls sich die Vertragsparteien für einen festen Betrag entscheiden, sollte dessen Höhe danach bemessen sein, welchen finanziellen Schaden ein unterstellter Vertragsverstoß für den Kundenschutzberechtigten zur Folge hätte. Gegen eine schmerzhafte Vertragsstrafe ist grundsätzlich nichts einzuwenden; sie sollte aber nicht überzogen sein. Die in den AGB eines Spediteurs gegenüber seinem Subunternehmer festgesetzte Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 Euro pro Fall der Zuwiderhandlung gegen eine Kundenschutzklausel (begrenzt auf sechs Monate nach Vertragsende) wurde z.B. als Verstoß gegen Treu und Glauben eingestuft, was die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge hatte (OLG Thüringen, Urteil vom 26.11.2008, Az. 7 U 329/08). Wichtig: Die Nichtigkeit folgte hier aus dem Missverhältnis zwischen Vertragsstrafe und den einzelnen Aufträgen an den Subunternehmer, die jeweils lediglich ein Volumen von 500 Euro aufwiesen.
Tipp: Beachten Sie, dass die Herabsetzung einer formularmäßig vereinbarten Vertragsstrafe über § 343 BGB im geschäftlichen Verkehr aufgrund von § 348 HGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH ausscheidet. Um dem Nichtigkeitsrisiko zu entgegen, sollte daher entweder eine moderate fixe Vertragsstrafe gewählt werden, deren Höhe sich nachvollziehbar begründen lässt oder sicherheitshalber eine Vertragsstrafe nach dem Hamburger Brauch vereinbart werden.
Ausdrücklich abgeraten wird von schwammigen Berechnungsmaßstäben wie einem erzielten Jahresumsatz mit dem Kunden. Solche „nach oben offene“ Vertragsstrafeklauseln führen schnell zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel wegen Sittenwidrigkeit (OLG Nürnberg, Urteil vom 25.11.2009, Az. 12 U 681/09).
8a. Verzicht auf Vertragsstrafe?
Man sollte auf keinen Fall auf Vertragsstrafeklauseln verzichten. Wird die Vertrauensbeziehung tatsächlich verletzt, sind Kundenschutzvereinbarungen ohne Pflicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe nur zahnlose Tiger. Regelmäßig wird der Gläubiger den entstandenen Schaden in der Praxis nämlich nicht beziffern können (Stichwort: Kausalität). Auf das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Kundenschutzvereinbarung sollte daher immer bestanden werden.
9. Besonderheit: Kartellrecht
Kundenschutzvereinbarungen dürfen nicht gegen § 1 GWB verstoßen. Genügte der Rechtsprechung früher noch lediglich ein „anzuerkenndes Interesse“ des Kundenschutzberechtigten, hat die 7. GWB-Novelle die Rahmenbedingungen deutlich verschärft. Zwar sind vertragliche Wettbewerbsverbote in Austauschverträgen weiterhin nicht per se kartellrechtswidrig. Für die Zulässigkeit ist aber entscheidend, ob das Wettbewerbsverbot sachlich erforderlich und zeitlich, räumlich und gegenständlich darauf beschränkt ist, den mit dem Austauschvertrag verfolgten Zweck zu erreichen. Alle Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, andernfalls droht Nichtigkeit der gesamten Vereinbarung nach § 138 BGB.
Etwas anderes kann ausnahmsweise gelten, wenn zur Ausführung eines Vertrages Betriebsgeheimnisse offenbart werden müssen (Achtung: restriktive Handhabung, vgl. BGH, Urteil vom 10.12.2008, Az. KZR 54/08 – Subunternehmervertrag II). Vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG wird eine wettbewerbsbeschränkende Nebenabrede nicht erfasst, wenn sie mit der Durchführung einer nicht den Wettbewerb beschränkenden Hauptvereinbarung unmittelbar verbunden und für diese notwendig ist (vgl. Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABI. EG 2004 Nr. C 101, S. 97, Rdn. 28 ff.).
10. Besonderheit: Freie Mitarbeiter / Freiberufler
Bei Beschäftigung freier Mitarbeiter (Freelancer) sind im Zusammenhang mit Kundenschutzvereinbarungen mehrere Besonderheiten zu beachten. Wird dem Freelancer (z.B. einem Programmierer) nach Abschluss des Projekts untersagt, mit dem Kunden geschäftlich in Kontakt zu treten, handelt es sich faktisch um ein Wettbewerbsverbot.
Nach Auffassung des BGH sind die für kaufmännische Angestellte geltenden Wettbewerbsregelungen der §§ 74 ff. HGB wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf arbeitnehmerähnliche Personen wie wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter anzuwenden. Ob ein Mitarbeiter in wirtschaftlicher Abhängigkeit steht, ist nicht nach formalen Aspekten, sondern anhand der objektiven Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Wirtschaftliche Abhängigkeit im hiesigen Sinne kann daher auch dann gegeben sein, wenn der Subunternehmer Ort und Zeit seiner Arbeit frei bestimmen kann und stundenweise bezahlt wird (BGH, Urteil vom 10.04.2003, Az. III ZR 196/02). Die Rechtsprechung orientiert sich an den Maßstäben von § 12a TVG (vgl. OLG Köln, Urteil vom 23.02.2005, Az. 27 U 19/04; OLG Dresden, Urteil vom 13.09.2011, Az. 5 U 236/11). Maßgeblich ist der Umfang der Tätigkeit bzw. die Auslastung des freien Mitarbeiters. Bestehen etwa aufgrund der Tätigkeit für den Auftraggeber keine Kapazitäten, anderweitige Aufträge anzunehmen, wird der Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum überwiegend für eine Person tätig oder erzielt er im Durchschnitt mehr als die Hälfte seines gesamten Entgelts von einer einzelnen Person, liegen starke Indizien für eine wirtschaftliche Abhängigkeit vor.
In derartigen Fällen verstößt die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten gegen § 74 Abs. 2 HGB und führt zur Unwirksamkeit der Klausel, wenn im Gegenzug keine Karenzentschädigung an den Freiberufler gezahlt wird (BGH, Urteil vom 10.04.2003, Az. III ZR 196/02, so auch die Instanzgerichte: OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.09.2004, Az.: 6 U 38/04; OLG Dresden, Urteil vom 13.09.2011, Az. 5 U 236/11).
11. Sind vertragliche Abwerbeverbote zwischen Firmen eine Alternative?
Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (BGH, Urteil vom 11.01.2007, Az. I ZR 96/04 – Außendienstmitarbeiter; BArbG, Urteil vom 26.09.2012, Az. 10 AZR 370/10 – Unlautere Abwerbung von Mitarbeitern).
Vor diesem Hintergrund könnte man auf die Idee kommen, statt der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten mit Arbeitnehmern oder Kundenschutzvereinbarungen gegenüber Geschäftspartnern mit anderen Unternehmen vertragliche Abwerbeverbote zu vereinbaren. Derartige Abwerbeverbote sind allerdings regelmäßig nach § 75 f HGB unwirksam, was eine Entscheidung des Oberlandesgericht Köln exemplarisch verdeutlicht (OLG Köln, Urteil vom 03.09.2021, Az. 6 U 81/21).
Aus dem Urteil (mit Hervorhebungen durch uns):
„Nach § 75f HGB findet im Falle einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal gegenüber einem anderen Prinzipal verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem in Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, keine Klage statt. Anwendbar ist die Vorschrift auch auf eine Vereinbarung zwischen einzelnen Arbeitgebern (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014, Az. I ZR 245/12 – Abwerbeverbot). In der vorgenannten Entscheidung geht der BGH weiter davon aus, dass es ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 75f HGB ist, ob die Mitarbeiter Handlungsgehilfen gemäß § 59 HGB gewesen sind, weil dem Anwendungsbereich des § 75f HGB alle Arbeitnehmer unterfallen. Die Vorschrift des § 75f HGB schließt nicht nur die Klagbarkeit von Einstellungsverboten, sondern auch von Vereinbarungen zwischen Unternehmern aus, keine Arbeitskräfte des Vertragspartners abzuwerben (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014, Az. I ZR 245/12 – Abwerbeverbot). Hierfür sprechen neben dem Wortlaut der Norm auch die Entstehungsgeschichte und der Sinn und Zweck der Norm. Denn § 75f HGB soll es Prinzipalen erschweren, die Pflicht zur Zahlung einer Karenz bei nachvertraglichen Wettbewerbsklauseln gegenüber Arbeitnehmern zu umgehen, indem ein Abwerbungsverbot mit einem anderen Prinzipal vereinbart wird. Auch sollen die §§ 74 ff. HGB den Interessen des Arbeitnehmers an seinem beruflichen Fortkommen nach dem Ende des Anstellungsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Unternehmers, sich durch Wettbewerbsverbote vor einer Abwanderung seines Personals zu Konkurrenzunternehmen zu schützen, grundsätzlich der Vorrang eingeräumt werden. Dieser durch § 75f HGB bezweckte Schutz des Arbeitnehmers wird auch durch die Vereinbarung eines Abwerbeverbots zwischen Unternehmern im Allgemeinen in einem Ausmaß beeinträchtigt, dass es gerechtfertigt ist, eine derartige Vereinbarung dem Anwendungsbereich des § 75f HGB zu unterstellen (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014, Az. I ZR 245/12 – Abwerbeverbot).“
Eine Ausnahme von der vorstehenden Linie des BGH besteht aus Sicht des Oberlandesgerichts Köln in der folgenden Konstellation:
„Dies gilt zunächst für alle die Fälle, in denen das Verhalten des abwerbenden Arbeitgebers eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, deren Verbot nach den Vorschriften des UWG beansprucht werden kann. Gibt in einem derartigen Fall der Verpflichtete eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, würde es zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, wenn der aus einem derartigen Vertragsstrafeversprechen Berechtigte Ansprüche hieraus wegen § 75f Satz 2 HGB gerichtlich nicht durchsetzen könnte. Nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB fallen außerdem solche Vereinbarungen, bei denen das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, sondern bei denen es nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwerbeverbot dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Rahmen solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen worden sind, besteht kein Grund, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen. Zu dieser Fallgruppe gehören etwa Abwerbeverbote, die bei Risikoprüfungen vor dem Kauf von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen vereinbart werden (sog. Due-Diligence-Prüfungen) und die vom Anwendungsbereich des § 75f HGB auszunehmen sind. Eine vergleichbare Situation kann bei einer Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder bei Vertriebsvereinbarungen zwischen selbständigen Unternehmen bestehen. Auch in diesen Fallkonstellationen kann die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten für eine reibungslose Vertragsabwicklung notwendig und eine einschränkende Auslegung des § 75f HGB geboten sein.“
12. Empfehlung: Detaillierte, transparente Kundenschutzvereinbarung
Kundenschutzvereinbarungen dürfen aufgrund der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte in gewissem Umfang verallgemeinernde Regelungen enthalten. Im Interesse beider Vertragspartner sollte die Vereinbarung aber darauf ausgelegt sein, die Rechte und Pflichten aller Beteiligten so konkret und transparent wie möglich darzustellen. Um Missverständnissen vorzubeugen, empfiehlt es sich, gerade auch solche Verhaltensweisen in der Vereinbarung anzusprechen, die der Vertragspartner fälschlich als zulässig ansehen könnte. Aus dem gleichen Grund sollten wenn möglich auch alle betroffenen Kunden namentlich benannt werden. So werden Diskussionen vermieden, welcher Partei sie „gehören“.
Eine gute Kundenschutzvereinbarung geht deshalb so detailliert wie möglich auf den Einzelfall ein, schafft dadurch Klarheit in der Zusammenarbeit und Rechtssicherheit für den Konfliktfall, damit berechtigte Vertragsstrafenansprüche ggf. auch durchgesetzt werden können. Grundsätzlich spricht dabei nichts gegen die Verwendung von Mustern. Diese sollte aber immer nur als Grundlage für die eigene Kundenschutzvereinbarung dienen, d.h. individuell angepasst werden.
Unsere Kanzlei erstellt für Sie auf Wunsch eine professionelle, in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung stehende Kundenschutzvereinbarung, ausgerichtet speziell auf Ihre Fallkonstellation. Natürlich überprüfen wir auch Ihnen vorgelegte Kundenschutzvereinbarungen auf ihre Wirksamkeit. Nehmen Sie unsere kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung in Anspruch.