Mit einem Application Service Providing-Vertrag wird die Nutzung einer vom Provider zur Verfügung gestellten Software über eine Datenfernverbindung (Internet oder Intranet) geregelt.
Sinn und Zweck eines Application Service Providing-Vertrags
Vorteil einer ASP-Lösung ist, dass eine Software von Anwendern direkt über den Server des Providers genutzt werden kann (etwa via Browser oder API), ohne dass ein kostenintensiver Vollerwerb der Software nebst lokaler Installation auf den Rechnern der Nutzer erforderlich ist.
Beispiel: ERP-System, cgi-Bibliotheken, Buchhaltungssoftware
Auf diese Weise lässt sich z.B. die Anschaffung teurer Hardware bis hin zu einem Rechenzentrum und die Anstellung von IT-Personal vermeiden. Bestehende Softwarelösungen können per Application Service Providing auf einen Dritten ausgelagert werden, wie das nachstehende Schaubild veranschaulicht:
Application Service Providing
a) Vorteile für den Anwender
- Weniger Kostenaufwand für Hardware, Software & Personal.
- Keine Wartungsarbeiten an Hardware, da diese vom Provider übernommen werden.
- Provider verantwortlich für Behebung von Softwaremängeln und (soweit vertraglich vereinbart) Weiterentwicklungen der Software.
- Vermeidung von Leerlauf. Anwender nutzt die Software in mietähnlicher Weise nur im benötigen Umfang und zahlt auch nur für tatsächliche Nutzung.
Beispiel: Der Anwender benötigt die Software nur an Arbeitstagen ohne bundesweite Feiertage (z.B. ein ERP-System) von 08:00 bis 18:00 Uhr.
b) Vorteile für den Provider
- Hohe Skalierbarkeit: Provider kann mit verhältnismäßig geringem Mehraufwand viele Software-Anwender auf einmal erreichen.
- Geringere Kosten: Je mehr Anwender die Software nutzen, desto günstiger kann sie angeboten werden.
- Weniger Personal- und Wartungsaufwand: Wartungsarbeiten, Softwareupdates etc. werden vom Provider nicht beim Kunden, sondern direkt im eigenen Rechenzentrum durchgeführt.
Inhalt eines Application Service Providing Vertrags
Der ASP-Vertrag ist nicht gesetzlich geregelt. Es ist daher von wesentlicher Bedeutung, die geschuldeten Leistungen möglichst detailliert zu regeln. Fehlen entsprechende Regelungen, müsste im Streitfall auf die gesetzlichen Vorgaben des Mietrechts, Dienstvertragsrechts und Werkvertragsrechts zurückgegriffen werden. Da diese Bereiche nicht für die Besonderheiten des IT-Rechts ausgelegt sind, drohen im Streitfall erhebliche Unsicherheiten über die Rechte und Pflichten der Beteiligten.
Auszugsweise sollte ein ASP-Vertrag deshalb z.B. detaillierte Regelungen zu den folgenden Punkten aufweisen:
1. Vertragsgegenstand
2. Nutzungsrechte
3. Vergütung, Zahlungsbedingungen
4. Datenspeicherung, Datensicherung, Datensicherheit
5. Gewährleistung / Haftung
6. Laufzeit, Kündigung, Herausgabe von Daten
7. Verarbeitung personenbezogener Daten / Auftragsdatenverarbeitung
8. Leistungsgüte, Störungsmanagement (Service Level Agreement)
Leistungsstörungen
Der Provider hat dafür zu sorgen, dass die vertragsgemäße Funktionsfähigkeit der Software während des Vertragszeitraums erhalten bleibt. Fehlerbehebende Updates und Wartungsarbeiten muss er durchführen, ohne dafür ein zusätzliches Entgelt vom Kunden verlangen zu dürfen.
Tipp: Es kann eine vertragliche Vereinbarung getroffen werden, wonach der Kunde für Upgrades ein Entgelt verlangen darf, wenn die Software durch die Upgrades weiterentwickelt wird.
Um das Maß der geschuldeten Verfügbarkeit sowie das Verfahren bei Leistungsstörungen detailliert zu regeln, sind Service Level Agreements als Ergänzung des ASP-Vertrags hilfreich. Kommt es zu Leistungsstörungen, bei denen die Software nicht oder nur eingeschränkt verfügbar ist und überschreiten diese Leistungsstörungen die im Service Level Agreement vereinbarten Grenzwerte, greifen üblicherweise die Gewährleistungsregeln des Mietrechts (BGH, Urteil vom 15.11.2006, Az. XII ZR 120/04). Der Kunde kann also z.B. die für die Softwarenutzung geschuldete Vergütung mindern und Schadensersatz verlangen.
Da der Provider seine Leistungen nicht direkt gegenüber den Anwendern erbringt, sondern stets über eine Datenfernverbindung (Internet, Intranet, Standleitung, VPN), muss bei der Vertragsgestaltung beachtet werden, dass ihm nur solche Pflichten auferlegt werden, die er auch aktiv beeinflussen kann. Kann der Provider seinen Leistungspflichten nicht nachkommen, weil es beispielsweise beim Access-Provider eine Störung gab, die den Internetzugriff verhindert, kann ihm dies nicht zugerechnet werden.
Urheberrechte
Die Zugänglichmachung einer Software via Application Service Providing stellt eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne des Urheberrechts dar. Es muss daher definiert werden, wie weit die Nutzungsrechte des Kunden gehen, etwa wie viele Nutzer die Software benutzen dürfen bzw. von wie vielen Arbeitsplätzen aus die Software benutzt werden darf. Dabei muss der Provider darauf achten, dass er für alle Softwarefunktionalitäten die nötigen Lizenzrechte hält. Entwickelt er die Software während des Vertragszeitraums für den Kunden weiter, ist zu klären, ob Weiterentwicklungen gesondert zu vergüten sind und wem die Nutzungs- und Verwertungsrechte an derartigen Extensions, Upgrades u.ä. (exklusiv) zustehen sollen. Speichert der Kunde Daten auf den Servern des Providers, stellt sich auch die Frage nach den Datenbankrechten des Providers, § 87a UrhG.
Datenschutz
Sehr sensible Themen im Rahmen von Application Service Providing-Verträgen sind die Bereiche Datenschutz und Datensicherheit einschließlich Datensicherung (Backups). Erfolgt im Rahmen der Softwarenutzung z.B. eine Speicherung von Kundendaten auf dem Server des Providers, stellt dies eine Auftragsdatenverarbeitung aus, die nur im engen Rahmen des § 11 BDSG zulässig ist.
BITKOM stellt eine Mustervertragsanlage zur Auftragsdatenverarbeitung inklusive englischer Übersetzungshilfe zur Verfügung. Weitere Muster finden sich bei der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit.
Häufig stellen sich auch Fragen nach der Gewährleistung von Verschlüsselungssystemen, der Sicherung gegen unberechtigte Zugriffe von außen sowie die Durchführung von Datensicherungen. Insbesondere wenn personenbezogene Daten oder Betriebsgeheimnisse betroffen sind, müssen wirksame Maßnahmen zur Sicherung der Daten getroffen werden. In Anbetracht der hohen Bußgelder für Verstöße im Bereich des Datenschutzrechts dürfen Datenschutzregelungen in ASP-Verträgen nicht mehr fehlen.
Vertragsgestaltung
Ein häufiges Problem stellt das Fehlen effektiver nachvertraglicher Regelungen dar. Wird der Vertrag aufgelöst, liegen alle Daten auf den Servern des Providers, während der Kunde ein Interesse daran haben wird, möglichst schnell und reibungslos zu einem neuen Anbieter umzuziehen. Zurückbehaltungsrechte bzw. das gesetzliche Vermieterpfandrecht an den Daten müssen daher vertraglich ausgeschlossen werden. Gleichzeitig sollten unbedingt (gegenzusätzliches Entgelt) Mitwirkungspflichten des Providers vereinbart werden, die eine Migration auf das neue System bestmöglich unterstützen, z.B. eine Regelung darüber, in welchem Format dem Kunden gespeicherte Daten nach Beendigung des Vertrags binnen einer bestimmten Frist zur Verfügung zu stellen sind. Sinnvoll ist es auch, für den Fall einer Insolvenz des Providers eine Hinterlegung des Quellcodes bei einer zuständigen Stelle (Notariat, TÜV) zu vereinbaren.
Handlungsempfehlung
Application Service Providing-Verträge spielen in der Praxis eine wichtige Rolle. Für kleine und mittelständische Unternehmen sind ASP-Anwendungen oftmals eine kostengünstige Lösung, qualitativ hochwertige Software zu erschwinglichen Preisen nutzen zu können. Ein ASP-Vertrag vereint mehrere komplexe Rechtsbereiche, unter anderem Mietrecht, Datenschutzrecht und Urheberrecht. Lassen Sie sich bei der Erstellung Ihres Application Service Providing-Vertrags anwaltlich begleiten.
Wir stehen gerne für eine kostenlose und unverbindliche Ersteinschätzung zur Verfügung.
