OLG Nürnberg: Inbox-Ads sind kein Spam (BGH-Update: Doch!)

Schaltung von Inbox-Ads bei kostenlosem Mailprovider

Zwei Stromanbieter stritten darüber, ob es zulässig ist, Werbeanzeigen in kostenlosen E-Mail-Postfächern wie z.B. bei GMX, web.de usw. zu schalten (sog. Inbox-Ads).

Die Inbox-Ads waren direkt im Posteingang der eingehenden E-Mails integriert. Über ein „x“ konnten sie weggeklickt werden. Wer auf das Anzeigefeld bzw. den in der Anzeige hinterlegten Link klickte, konnte die detaillierte Werbung des verklagten Stromanbieters aufrufen.

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OLG Nürnberg: Inbox-Ads sehen aus wie Werbemails, sind aber Banner

Das Gericht setzte sich ausführlich mit den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen auseinander, wies die Klage im Ergebnis aber ab.

1. Trennungsgebot, Kennzeichnungsgebot und Werbeverschleierung

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation als solche erkennbar sein. Klare Erkennbarkeit ist gegeben, wenn die Werbung von anderen Inhalten bzw. Informationen abgehoben ist. Dies wird realisiert durch das Trennungsgebot, nach dem kommerzielle Kommunikation stets vom restlichen Inhalt getrennt werden muss und das Kennzeichnungsgebot, wonach kommerzielle Kommunikation auch als solche zu kennzeichnen ist.

In dieselbe Richtung zielt das in § 5a Abs. 6 UWG geregelte Verbot, den Werbecharakter einer geschäftlichen Handlung zu verschleiern. In erster Linie entscheidend ist der optische Gesamteindruck der jeweiligen Internetseite.

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2. Keine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG

Auf den ersten Blick überraschend war, dass das OLG Nürnberg auch eine Verletzung von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ablehnte. Nach dieser Vorschrift liegt eine unzumutbare Belästigung u.a. vor bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten besteht.

Entsprechend handelt es sich bei E-Mails ebenso wie SMS, MMS oder auch Instant Messaging um elektronische Post. Etwas anders gilt für Echtzeitkommunikationen wie in Chats, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 94).

Diskutabel ist aus meiner Sicht, dass das OLG Nürnberg auch eine sinngemäße Anwendung von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auf Inbox-Ads ablehnte. Die Werbebanner würden über eine „normale“ Belästigung hinaus nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand der Nutzers führen.

Wegen der optischen Unterschiede zwischen E-Mails und der Werbeeinblendung bestehe kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll. Im Kern entsprächen Inbox-Ads der Platzierung von Werbeanzeigen wie bei Google Ads (früher: Google AdWords).

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3. Keine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG

Weiterhin lehnte das OLG Nürnberg auch eine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ab. Danach ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird.

Das Gericht setzte sich auf dieser Basis intensiv mit den verschiedenen Ausprägungen von Internetwerbung auseinander. Aus dem Urteil:

„In der Literatur wird bei Internetwerbung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung ein insgesamt großzügiger Maßstab angelegt. Soweit die Werbung klar erkennbar ist – wie bei der Banner-Werbung – ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie Anzeigenwerbung in der Zeitung. Auch Werbung mittels Interstitials oder Pop-Up-Fenstern ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Nutzer der Werbung in kurzer Zeit durch Wegklicken oder durch Verlassen der Seite entziehen kann oder wenn das Interstitial in kurzer Zeit von selbst verschwindet. Wer einen kostenlosen Push-Dienst, d.h. die Übermittlung bestimmter Informationen über das Internet, in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent seine Zustimmung zur Zusendung auch von Werbung. Denn er muss davon ausgehen, dass derartige Dienstleistungen – ähnlich wie beim Free-TV – durch Werbung finanziert werden (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl 2019, § 7 Rn. 93).

Dass Werbemittel, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheinen, eine unzumutbare Belästigung darstellen, ist die Ausnahme. Grundsätzlich sind Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen. Insbesondere Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads und Interstitials sind dem Nutzer zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Werbemittel ohne Weiteres sofort oder nach einer kurzen Zeit, die der Dauer eines Werbespots im Fernsehen entsprechen kann, wegklicken lassen (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 19 f.).

Werbung im Internet bedient sich gerne so genannter Pop-Up-Fenster oder Pre- bzw. Interstitials. Bei Ersterem handelt es sich um Webseiten mit Werbeinhalt, die sich automatisch neben der eigentlich aufgerufenen Internetseite öffnen. Ein Prestitial ist der aufgerufenen Internetseite vorgeschaltete, zumeist ganzseitige Werbung, während unter Interstitials Werbung verstanden wird, die bei dem Wechsel zwischen zwei Seiten oder vor dem Start einer bestimmten Funktion (etwa eines Videos) eingeblendet wird. Gegen diese Formen der Werbung ist, zumindest sofern sie sich wieder schließen lassen oder dies von selbst tun, nichts einzuwenden, auch wenn es lästig sein mag, das zusätzlich geöffnete Fenster wieder zu schließen. Eine unzumutbare Belästigung liegt jedenfalls nicht vor, zumal der Nutzer selbst es war, der die entsprechende Seite aufgesucht hat. Außerdem ist heute jedermann bekannt, dass viele Internetseiten überhaupt nur werbefinanziert existieren können. Unzulässig sind Werbeunterbrechungen im Internet nur, wenn der Nutzer praktisch keine Möglichkeit hat, ihnen auszuweichen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er gegen seinen ausdrücklich geäußerten Willen gezwungen wird, den Kontakt zur besuchten Seite aufrechtzuerhalten und die dortigen Angebote zur Kenntnis zu nehmen, weil sich etwa, obwohl bei einem Sicherheitshinweis „nein“ angeklickt wurde, mehrere Pop-Up-Fenster öffnen und der Versuch, eines zu schließen, zu einer schier endlosen Kette neuer Pop-Ups führt (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).

Das Einstellen (meist rechteckig geformter) optisch getrennter Werbeflächen anderer Unternehmer in die vom Benutzer angesteuerte Internetseite wird als Bannerwerbung bezeichnet. Eine solche Werbung ist unter dem Gesichtspunkt einer „unzumutbaren Belästigung“ regelmäßig unbedenklich, wenn nicht die Werbung außergewöhnlich unerwartet lange Downloadzeiten für die Seite mit sich bringt und der Benutzer einer Internetseite hinreichend über den werblichen Charakter der Anzeige aufgeklärt wird (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 41).“

Die Rechtsprechung hat folgende Werbeformen im Internet als zulässig angesehen:

„Pop-Up-Fenster – also Werbeanzeigen, die unaufgefordert auf der vom Internetnutzer aufgerufenen Internetseite erscheinen – sind in der Regel nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der mit einer solchen Werbung verbundenen Belästigung ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer, der eine mit derartiger Werbung finanzierte Internetseite aufsucht, von der Werbung insofern profitiert, als ihm aufgrund der daraus erzielten Einnahmen die Inhalte der Internetseite kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit der Werbung ist (jedenfalls dann) noch nicht überschritten, wenn eine störende Internet-Werbung der in Rede stehenden Art innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet (KG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2013 – 5 U 138/12, Rn. 23 ff.)

Vorschaltwerbung (Pre-Roll-Werbung) stellt jedenfalls dann keine unzumutbare Belästigung dar, wenn die Werbung innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer die Internetseite kostenlos nutzen kann, weil sie durch die von ihm als lästig empfundene Werbung finanziert wird (OLG Köln, Urteil vom 12. April 2013 – I-6 U 132/12, Rn. 33 ff. – SpielAffe).

Interstitial-Werbung – ein Werbeblock, der entweder für bestimmte Zeit eingeblendet wird oder per Mausklick beendet werden kann – stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn er nach 10 Sekunden automatisch verschwindet oder nach 5 Sekunden weggeklickt werden kann. Im Interesse des Wettbewerbs ist zu berücksichtigen, dass mit jeder Werbung ein gewisses Maß an Beeinflussung und Belästigung verbunden ist. Ein Interstitial kann zwar als störend oder auch nervend angesehen werden. Es überschreitet jedoch nicht die Schwelle zur unzumutbaren Belästigung, denn der Nutzer kann sich der Werbung nach kurzer Zeit durch Wegklicken entziehen. Die Belästigungsintensität liegt damit weitgehend in seiner Hand. Außerdem stellt das Wegklicken ein relativ einfaches Mittel dar, um die Belästigung zu beheben (LG Berlin, Urteil vom 14. September 2010 – 103 O 43/10, Rn. 41).“

Im Ergebnis erkannte das OLG Nürnberg zwar an, dass ein durchschnittliche Nutzer durch die Inbox-Ads belästigt werde. Diese Belästigung überschreite aber nicht die Schwelle zur Unzumutbarkeit und sei daher hinzunehmen.

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Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Falls

Das Gericht ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsache zu, da höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, ob Inbox-Ads elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind bzw. die Unzumutbarkeitsschwelle des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG überschritten wird.

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Kommentar von Rechtsanwalt Plutte

Inbox-Ads hätte man im Ergebnis ebenso gut als unzumutbar belästigende Werbeform ansehen können – aus meiner Sicht sogar müssen.

Positiv hervorzuheben ist, dass sich das OLG Nürnberg sehr ausführlich mit den verschiedenen Argumenten und technischen Unterschieden zwischen (Werbe)E-Mails und Inbox-Ads auseinandersetzt. Letztere ähneln auf technischer Ebene tatsächlich Bannerwerbung, die heute typischerweise dynamisch ausgeliefert wird und auf Internetseiten verbreitet und als Mittel der Websitefinanzierung anerkannt ist.

Die technische Vergleichbarkeit von Inbox-Ads und Bannerwerbung hat das OLG Nürnberg meiner Meinung nach aber in der Entscheidungsfindung deutlich überbewertet und letztlich in die falsche Richtung geführt. Es macht einen maßgeblichen Unterschied, ob man eine Internetseite mit klassischer Bannerwerbung besucht (zu deren Unterdrückung ggf. Ad-Blocker eingesetzt werden können) oder ob man nach dem Einloggen in sein privates E-Mailpostfach Pseudo-Werbemails ausgesetzt ist, die sich aus Nutzersicht nur marginal von gewöhnlichen Werbemails unterscheiden, was von Anbieterseite aus freilich genau so gewollt ist.

Das finanzielle Interesse der Betreiber kostenfrei nutzbarer Mailaccounts an der Schaltung möglichst direkter und effektiver Werbung mag hoch sein. Das eigene E-Mail-Postfach sollte meiner Auffassung nach aber technikunabhängig die Grenze unerwünschter Werbung sein, selbst bei einem kostenlosen Anbieter.

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Update: BGH fragt EUGH zur Inbox-Werbung

Im Revisionsverfahren war sich der BGH nicht so sicher wie das OLG Nürnberg, ob Inbox-Werbung der besprochenen Art erlaubt ist und fragte nun den EuGH um Hilfe (BGH, Beschluss vom 30.01.2020, Az. I ZR 25/19 – Inbox-Werbung). Aus dem Beschluss des BGH wird deutlich, dass er die Einschätzung des OLG Nürnberg nicht teilt. Dort heißt es u.a.:

„Es ist nicht ersichtlich, dass der Richtliniengeber angesichts der absehbar rasch fortschreitenden technischen Entwicklung den Begriff der elektronischen Post statisch auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie bekannten „klassischen“ Formen der E-Mail, der SMS oder der MMS festschreiben wollte. Näherliegend ist, dass er im Interesse des Schutzes der Privatsphäre der Nutzer einen dynamischen und technikneutralen Begriff gewählt hat (vgl. Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 186), der es beispielsweise ermöglicht, auch die erst in jüngerer Zeit relevant gewordenen elektronischen Mitteilungen im Rahmen von sozialen Netzwerken zu erfassen (vgl. Büscher/Büscher aaO § 7 Rn. 200; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn. 65; Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell aaO § 7 Rn. 186).“

Dass unerbetene elektronische Werbenachrichten in Sozialen Netzwerken wie Facebook, XING oder LinkedIn abmahnbarer SPAM sind, hatten wir schon vor Jahren im Blog erläutert.

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Update: EuGH-Generalanwalt stuft Inbox Ads als elektronische Post ein

Der Generalanwalt des EuGH hat sich in seinen Schlussanträgen dafür ausgesprochen, Inbox Ads als elektronische Post einzustufen. Als Maßnahmen der Direktwerbung seien sie unzulässig, wenn der Empfänger ihr nicht zuvor zugestimmt habe.

Folgt der EuGH den Schlussanträgen (was häufig der Fall ist), wäre Inbox Werbung künftig nur noch mit vorheriger Einwilligung der Betroffenen erlaubt. Das hätte im Ergebnis wohl das Ende dieser Werbeform zur Folge, da der Werbetreibende die nötige Einwilligung nicht besitzen wird und nicht erkennbar ist, wie der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG greifen sollte.

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Update: EuGH: Inbox Advertising in bisheriger Form rechtswidrig

Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass die Einblendung von emailähnlichen Werbenachrichten in der Inbox Direktwerbung darstellt, die nur mit Einwilligung des Nutzers erlaubt ist. Die bisherige Form von Inbox Advertising ist damit rechtswidrig, da die Provider keine vorherigen Einwilligungen ihrer Nutzer eingeholt hatten.

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Update: BGH stuft unerwünschte Inbox Werbung als Spam ein

Auf Grundlage der Entscheidung des EuGH urteilte der BGH, dass eine wirksame Einwilligung in Inbox-Werbung (automatisierte Werbeeinblendung auf bestimmten dafür vorgesehenen Flächen in der E-Mail-Inbox des Nutzers), die eine Werbung unter Verwendung elektronischer Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt, nicht vorliegt, wenn der Nutzer, der eine unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante eines E-Mail-Dienstes gewählt hat, sich allgemein damit einverstanden erklärt, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen. Erforderlich ist vielmehr, dass der betroffene Nutzer vor einer Einwilligungserklärung klar und präzise über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung und insbesondere darüber informiert wird, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden (BGH, Urteil vom 13.01.2022, Az. I ZR 25/19 – Inbox-Werbung II).