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OLG Nürnberg: Inbox-Ads sind Werbebanner, kein Spam

Inbox Ads UWG

Inbox-Ads im Posteingang eines kostenlosen E-Mail-Postfachs dürfen ohne Einwilligung des Nutzers ausgespielt werden. Anders als bei E-Mails handelt es nicht um „elektronische Post“, sondern um Werbebanner. Der Nutzer wird auch sonst nicht unzumutbar belästigt (OLG Nürnberg, Endurteil vom 15.01.2019, Az. 3 U 724/18).

Schaltung von Inbox-Ads bei kostenlosem Mailprovider

Zwei Stromanbieter stritten darüber, ob es zulässig ist, Werbeanzeigen in kostenlosen E-Mail-Postfächern wie z.B. bei GMX, web.de usw. zu schalten (sog. Inbox-Ads).

Die Inbox-Ads waren direkt im Posteingang der eingehenden E-Mails integriert. Über ein „x“ konnten sie weggeklickt werden. Wer auf das Anzeigefeld bzw. den in der Anzeige hinterlegten Link klickte, konnte die detaillierte Werbung des verklagten Stromanbieters aufrufen.

Inbox Ads Urteil

Beispiel für Inbox-Ads in meinem kostenlosen Mail-Postfach bei GMX

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OLG Nürnberg: Inbox-Ads sehen aus wie Werbemails, sind aber Banner

Das Gericht setzte sich ausführlich mit den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen auseinander, wies die Klage im Ergebnis aber ab.

1. Trennungsgebot, Kennzeichnungsgebot und Werbeverschleierung

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG muss kommerzielle Kommunikation als solche erkennbar sein. Klare Erkennbarkeit ist gegeben, wenn die Werbung von anderen Inhalten bzw. Informationen abgehoben ist. Dies wird realisiert durch das Trennungsgebot, nach dem kommerzielle Kommunikation stets vom restlichen Inhalt getrennt werden muss und das Kennzeichnungsgebot, wonach kommerzielle Kommunikation auch als solche zu kennzeichnen ist.

In dieselbe Richtung zielt das in § 5a Abs. 6 UWG geregelte Verbot, den Werbecharakter einer geschäftlichen Handlung zu verschleiern. In erster Linie entscheidend ist der optische Gesamteindruck der jeweiligen Internetseite.

Da die vom Gericht geprüften Inbox-Ads im Posteingang anders als normale E-Mails grau unterlegt und mit dem deutlichen Hinweis „Anzeige“ versehen waren, lag weder ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG noch § 5a Abs. 6 UWG vor. Diese Einschätzung deckt sich mit den rechtlichen Grundsätzen zum Brandbidding.

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2. Keine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG

Auf den ersten Blick überraschend war, dass das OLG Nürnberg auch eine Verletzung von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ablehnte. Nach dieser Vorschrift liegt eine unzumutbare Belästigung u.a. vor bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten besteht.

Mit dem Begriff der Werbung unter Verwendung elektronischer Post ist jede Form der elektronischen Kommunikation gemeint, bei der die Nachricht in ein Postfach des Empfängers gelangt und dort von diesem – gegebenenfalls zeitversetzt – abgerufen werden kann.

Entsprechend handelt es sich bei E-Mails ebenso wie SMSMMS oder auch Instant Messaging um elektronische Post. Etwas anders gilt für Echtzeitkommunikationen wie in Chats, bei denen die Nachricht nicht in einem Endgerät des Empfängers oder einem ihm zugeordneten Postfach gespeichert wird (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 94).

Das OLG Nürnberg hielt ausdrücklich fest, dass Nachrichten in Online-Plattformen wie XING, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellen. Die ohnehin selten eingreifende Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG hat in diesem Kontext keine praktische Relevanz. Aus diesem Grund dürfen plattforminterne Werbenachrichten in Social Media Netzwerken nur mit vorheriger, ausdrücklicher Einwilligung des Adressaten verschickt werden. Denken Sie daran, dass dies bereits für Kontaktanfragen mit Werbetext gilt.

Anders als E-Mails wurden die beanstandeten Inbox-Ads vom OLG Nürnberg nicht als „elektronische Post“ eingestuft – und zwar allein aus technischen Gründen.

Im Prozess war letztlich unstreitig, dass die Inbox-Ads buchbare Werbebanner im Postfach des E-Mail-Dienstes darstellten. Im Gegensatz zu E-Mails, die ggf. Tage, Wochen oder gar Jahre später im Postfach (erstmalig/erneut) aufrufbar sind, werden Inbox-Ads in Echtzeit über einen Adserver dynamisch eingeblendet, und zwar so, dass in vordefinierten „AdTags/AdSlots“ wechselnde Werbebanner aus dem Pool des E-Mail-Providers auf Basis von Targeting-Parametern und vorhandenen Werbebuchungen der Anzeigenkunden ausgespielt werden, ohne dass eine Adressierung an bestimmte Kunden erfolgt.

Kurz: Inbox-Ads wirken auf den ersten Blick wie Werbemails. Technisch betrachtet handelt es sich aber um Werbebanner, wie man sie beispielsweise Nachrichtenseiten her kennt.

Die äußerlichen Unterschiede zwischen Inbox-Ads und Werbemails sind marginal: den im Prozess geprüften Inbox-Ads fehlte eine Datumsanzeige und ein Absender. Außerdem bestand keine Möglichkeit zur Bearbeitung, etwa zur Archivierung, Beantwortung oder Weiterleitung. Schließlich wurden die Inbox-Ads nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails eingerechnet.

Diskutabel ist aus meiner Sicht, dass das OLG Nürnberg auch eine sinngemäße Anwendung von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG auf Inbox-Ads ablehnte. Die Werbebanner würden über eine „normale“ Belästigung hinaus nicht zu Belastungen oder einem Kostenaufwand der Nutzers führen.

Wegen der optischen Unterschiede zwischen E-Mails und der Werbeeinblendung bestehe kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll. Im Kern entsprächen Inbox-Ads der Platzierung von Werbeanzeigen wie bei Google Ads (früher: Google AdWords).

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3. Keine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 UWG

Weiterhin lehnte das OLG Nürnberg auch eine unzumutbare Belästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ab. Danach ist eine geschäftliche Handlung unzulässig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird.

Belästigend ist eine Werbung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist.

Die Unzumutbarkeit wird ermittelt durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben, und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (BGH, Urteil vom 03.03.2011, Az. I ZR 167/09Kreditkartenübersendung).

Bei der Interessenabwägung gelten folgende Grundsätze:

  • Je erheblicher die Störung, desto eher ist sie unzumutbar. Geringfügige Belästigungen hingegen sind vom Adressaten hinzunehmen.
  • Eingriffe in die Privatsphäre haben größeres Gewicht als Störungen in der Öffentlichkeit oder die Störung betrieblicher Abläufe.
  • Je größer die Bedeutung der betreffenden Werbemethode für den Werbenden und je geringer seine Ausweichmöglichkeiten auf andere, ähnlich effektive Werbemittel, desto eher ist die Werbung vom Adressaten hinzunehmen.
  • Je höher der Aufwand für den Adressaten, der belästigenden Handlung zu entgehen, desto weniger ist sie hinnehmbar.
  • Bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung muss der Summen- bzw. Nachahmungseffekt berücksichtigt werden. Gerade bei der Verwendung kostengünstiger Werbemethoden liegt die Vermutung nahe, dass sich andere Mitbewerber zur Nachahmung veranlasst sehen. Auch wenn eine einzelne Handlung als unerhebliche Belästigung anzusehen wäre, kann sich die Unlauterkeit in diesen Fällen daraus ergeben, dass für die Zukunft mit einer erheblichen Zahl gleichartiger Handlungen zu rechnen wäre, die in ihrer Summe eine wesentliche Belästigung darstellen würden.

Das Gericht setzte sich auf dieser Basis intensiv mit den verschiedenen Ausprägungen von Internetwerbung auseinander. Aus dem Urteil:

„In der Literatur wird bei Internetwerbung bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Belästigung ein insgesamt großzügiger Maßstab angelegt. Soweit die Werbung klar erkennbar ist – wie bei der Banner-Werbung – ist dies ebenso wenig zu beanstanden wie Anzeigenwerbung in der Zeitung. Auch Werbung mittels Interstitials oder Pop-Up-Fenstern ist nicht zu beanstanden, wenn sich der Nutzer der Werbung in kurzer Zeit durch Wegklicken oder durch Verlassen der Seite entziehen kann oder wenn das Interstitial in kurzer Zeit von selbst verschwindet. Wer einen kostenlosen Push-Dienst, d.h. die Übermittlung bestimmter Informationen über das Internet, in Anspruch nimmt, erklärt damit konkludent seine Zustimmung zur Zusendung auch von Werbung. Denn er muss davon ausgehen, dass derartige Dienstleistungen – ähnlich wie beim Free-TV – durch Werbung finanziert werden (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl 2019, § 7 Rn. 93).

Dass Werbemittel, die beim Surfen auf dem Bildschirm erscheinen, eine unzumutbare Belästigung darstellen, ist die Ausnahme. Grundsätzlich sind Werbemittel als Informationsquelle und Mittel zur Finanzierung der besuchten Website hinzunehmen. Insbesondere Pop-Ups, Layer-Ads, Video-Ads und Interstitials sind dem Nutzer zumutbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Werbemittel ohne Weiteres sofort oder nach einer kurzen Zeit, die der Dauer eines Werbespots im Fernsehen entsprechen kann, wegklicken lassen (Micklitz/Schirmbacher, in Spindler/Schuster, Elektron. Medien, 3. Aufl. 2015, § 7 UWG Rn. 19 f.).

Werbung im Internet bedient sich gerne so genannter Pop-Up-Fenster oder Pre- bzw. Interstitials. Bei Ersterem handelt es sich um Webseiten mit Werbeinhalt, die sich automatisch neben der eigentlich aufgerufenen Internetseite öffnen. Ein Prestitial ist der aufgerufenen Internetseite vorgeschaltete, zumeist ganzseitige Werbung, während unter Interstitials Werbung verstanden wird, die bei dem Wechsel zwischen zwei Seiten oder vor dem Start einer bestimmten Funktion (etwa eines Videos) eingeblendet wird. Gegen diese Formen der Werbung ist, zumindest sofern sie sich wieder schließen lassen oder dies von selbst tun, nichts einzuwenden, auch wenn es lästig sein mag, das zusätzlich geöffnete Fenster wieder zu schließen. Eine unzumutbare Belästigung liegt jedenfalls nicht vor, zumal der Nutzer selbst es war, der die entsprechende Seite aufgesucht hat. Außerdem ist heute jedermann bekannt, dass viele Internetseiten überhaupt nur werbefinanziert existieren können. Unzulässig sind Werbeunterbrechungen im Internet nur, wenn der Nutzer praktisch keine Möglichkeit hat, ihnen auszuweichen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn er gegen seinen ausdrücklich geäußerten Willen gezwungen wird, den Kontakt zur besuchten Seite aufrechtzuerhalten und die dortigen Angebote zur Kenntnis zu nehmen, weil sich etwa, obwohl bei einem Sicherheitshinweis „nein“ angeklickt wurde, mehrere Pop-Up-Fenster öffnen und der Versuch, eines zu schließen, zu einer schier endlosen Kette neuer Pop-Ups führt (Leible, in MüKoUWG, 2. Aufl. 2014, § 7 UWG Rn. 280).

Das Einstellen (meist rechteckig geformter) optisch getrennter Werbeflächen anderer Unternehmer in die vom Benutzer angesteuerte Internetseite wird als Bannerwerbung bezeichnet. Eine solche Werbung ist unter dem Gesichtspunkt einer „unzumutbaren Belästigung“ regelmäßig unbedenklich, wenn nicht die Werbung außergewöhnlich unerwartet lange Downloadzeiten für die Seite mit sich bringt und der Benutzer einer Internetseite hinreichend über den werblichen Charakter der Anzeige aufgeklärt wird (Habermeier/Ludyga, in Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 41).“

Die Rechtsprechung hat folgende Werbeformen im Internet als zulässig angesehen:

Pop-Up-Fenster – also Werbeanzeigen, die unaufgefordert auf der vom Internetnutzer aufgerufenen Internetseite erscheinen – sind in der Regel nicht als unzumutbare Belästigung anzusehen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der mit einer solchen Werbung verbundenen Belästigung ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer, der eine mit derartiger Werbung finanzierte Internetseite aufsucht, von der Werbung insofern profitiert, als ihm aufgrund der daraus erzielten Einnahmen die Inhalte der Internetseite kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit der Werbung ist (jedenfalls dann) noch nicht überschritten, wenn eine störende Internet-Werbung der in Rede stehenden Art innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet (KG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2013 – 5 U 138/12, Rn. 23 ff.)

Vorschaltwerbung (Pre-Roll-Werbung) stellt jedenfalls dann keine unzumutbare Belästigung dar, wenn die Werbung innerhalb kurzer Zeit weggeklickt werden kann oder alsbald von selbst verschwindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Internetnutzer die Internetseite kostenlos nutzen kann, weil sie durch die von ihm als lästig empfundene Werbung finanziert wird (OLG Köln, Urteil vom 12. April 2013 – I-6 U 132/12, Rn. 33 ff. – SpielAffe).

Interstitial-Werbung – ein Werbeblock, der entweder für bestimmte Zeit eingeblendet wird oder per Mausklick beendet werden kann – stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn er nach 10 Sekunden automatisch verschwindet oder nach 5 Sekunden weggeklickt werden kann. Im Interesse des Wettbewerbs ist zu berücksichtigen, dass mit jeder Werbung ein gewisses Maß an Beeinflussung und Belästigung verbunden ist. Ein Interstitial kann zwar als störend oder auch nervend angesehen werden. Es überschreitet jedoch nicht die Schwelle zur unzumutbaren Belästigung, denn der Nutzer kann sich der Werbung nach kurzer Zeit durch Wegklicken entziehen. Die Belästigungsintensität liegt damit weitgehend in seiner Hand. Außerdem stellt das Wegklicken ein relativ einfaches Mittel dar, um die Belästigung zu beheben (LG Berlin, Urteil vom 14. September 2010 – 103 O 43/10, Rn. 41).“

Im Ergebnis erkannte das OLG Nürnberg zwar an, dass ein durchschnittliche Nutzer durch die Inbox-Ads belästigt werde. Diese Belästigung überschreite aber nicht die Schwelle zur Unzumutbarkeit und sei daher hinzunehmen.

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Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung des Falls

Das Gericht ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsache zu, da höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, ob Inbox-Ads elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind bzw. die Unzumutbarkeitsschwelle des § 7 Abs. 1 S. 1 UWG überschritten wird.

Falls das Urteil Bestand haben sollte, lassen sich die Entscheidungsgrundsätze auf Inboxen jeder Art von kostenlos nutzbaren Internetplattformen übertragen, z.B. auch auf Social Media Netzwerke wie Facebook, Twitter, XING oder LinkedIn.

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Kommentar von Rechtsanwalt Plutte

Inbox-Ads hätte man im Ergebnis ebenso gut als unzumutbar belästigende Werbeform ansehen können – aus meiner Sicht sogar müssen.

Positiv hervorzuheben ist, dass sich das OLG Nürnberg sehr ausführlich mit den verschiedenen Argumenten und technischen Unterschieden zwischen (Werbe)E-Mails und Inbox-Ads auseinandersetzt. Letztere ähneln auf technischer Ebene tatsächlich Bannerwerbung, die heute typischerweise dynamisch ausgeliefert wird und auf Internetseiten verbreitet und als Mittel der Websitefinanzierung anerkannt ist.

Die technische Vergleichbarkeit von Inbox-Ads und Bannerwerbung hat das OLG Nürnberg meiner Meinung nach aber in der Entscheidungsfindung deutlich überbewertet und letztlich in die falsche Richtung geführt. Es macht einen maßgeblichen Unterschied, ob man eine Internetseite mit klassischer Bannerwerbung besucht (zu deren Unterdrückung ggf. Ad-Blocker eingesetzt werden können) oder ob man nach dem Einloggen in sein privates E-Mailpostfach Pseudo-Werbemails ausgesetzt ist, die sich aus Nutzersicht nur marginal von gewöhnlichen Werbemails unterscheiden, was von Anbieterseite aus freilich genau so gewollt ist.

Das finanzielle Interesse der Betreiber kostenfrei nutzbarer Mailaccounts an der Schaltung möglichst direkter und effektiver Werbung mag hoch sein. Das eigene E-Mail-Postfach sollte meiner Auffassung nach aber technikunabhängig die Grenze unerwünschter Werbung sein, selbst bei einem kostenlosen Anbieter.

Weitere ausführliche Informationen rund um E-Mailwerbung und die Ansprüche bei SPAM finden Sie auch in unserer Übersicht zur Zulässigkeit von E-Mailmarketing.

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Autor:

ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz mit Sitz in Mainz. Folgen Sie ihm bei Twitter und Facebook!

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