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OLG München: Google Ads Brandbidding mit „Alternative“

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Brandbidding, bei dem die fremde Marke in der Google Ads Anzeige genannt und eine Alternative beworben wird, stellt keine Markenverletzung dar, ggf. aber unlautere vergleichende Werbung (OLG München, Beschluss vom 04.12.2020, Az. 29 W 1708/20).

Darf man Ads mit einer fremden Marke im Text schalten?

Das Unternehmen Shirtee hatte bei Google Ads die Konkurrenzmarke Bandyshirt als Keyword gebucht und die nachfolgende Werbeanzeige ausspielen lassen.

OLG München, Beschluss vom 04.12.2020, 29 W 1708/20

Darin sah die Bandyshirt GmbH eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie unzulässige vergleichende Werbung und ging gegen die Werbung per einstweiliger Verfügung vor.

Verletzt die Google Ads Anzeige die Marke Bandyshirt?

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es grundsätzlich erlaubt, bei Google Ads eine fremde Marke als Keyword zu buchen und darauf eigene Werbeanzeigen („Ads“) ausliefern zu lassen, wenn diese Ads keine geschützten Funktionen der Marke beeinträchtigen wie deren Werbefunktion oder Investitionsfunktion, insbesondere aber deren Herkunftsfunktion.

Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion liegt vor, wenn aus der Werbeanzeige für Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Werbeanzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Markeninhaber, einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen.

Grundsätzlich abgelehnt wird eine Verletzung der Herkunftsfunktion, wenn die Werbeanzeige weder die fremde Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (zu den Ausnahmen vgl. BGH keine-vorwerk-vertretung sowie BGH MOST-Pralinen).

Nach diesen Grundsätzen scheint die folgende Werbeanzeige eine Markenverletzung darzustellen, da die fremde Marke Bandyshirt nicht nur als Keyword gebucht, sondern auch in Titel und Beschreibung der markenfremden Werbeanzeige eingebunden wurde.

OLG München, Beschluss vom 04.12.2020, 29 W 1708/20

Das OLG München lehnte eine Markenverletzung hier jedoch ausnahmsweise ab, da für den Verkehr deutlich erkennbar sei, dass die Werbeanzeige nicht vom Markeninhaber bzw. einem verbundenen Unternehmen stammt, sondern einem Konkurrenten, so dass eine Zuordnungsverwirrung ausscheide.

Aus dem Urteil:

„Zwar enthält die streitgegenständliche Werbeanzeige die Marke der Antragstellerin, es ist aber gleichwohl für den informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer unschwer zu erkennen, dass die in der Anzeige beworbenen Waren nicht vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sondern von einem Konkurrenten („Shirtee“) stammen. Die Werbung ist gerade darauf gerichtet, dem Nutzer eine Alternative zu … Produkten aufzuzeigen. Der angesprochene Kunde soll animiert werden, sich nicht für …-Angebote, sondern für Angebote des Konkurrenten „Shirtee“ zu entscheiden. Dass die beworbenen Produkte nicht vom Inhaber der Marke „…“ oder einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, ist in Anbetracht der Gestaltung der Anzeige offensichtlich.“

Die Nutzung der fremden Marke in der Werbeanzeige stelle zwar eine vergleichende Werbung dar. Wenn diese vergleichende Werbung keine geschützten Funktionen der betroffenen Marke verletze, liege aber jedenfalls keine Markenverletzung vor.

„Zwar stellt die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, eine Benutzung für die eigenen Waren oder Dienstleistungen des Werbenden dar (BGH GRUR 2015, 1136 Rn. 15: EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 53 – L’Oréal/Bellure) und vorliegend hat die Antragsgegnerin das mit der Marke der Antragstellerin identische Zeichen „…“ in der Anzeige benutzt, um die von ihr angebotenen Waren zu identifizieren. Die Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens in einer vergleichenden Werbung, auch wenn diese den Anforderungen des § 6 UWG nicht gerecht werden sollte, kann jedoch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG nur untersagt werden, wenn durch diese eine Funktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigt werden könnte (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 65 – L’Oréal Bellure).“

Ist die Bewerbung als „Alternative“ unlautere vergleichende Werbung?

Im Ergebnis verbot das OLG München die Werbeanzeige jedoch wegen Verletzung von Wettbewerbsrecht, da die im Streit stehendende Anzeige unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG darstelle.

Nach § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die streitgegenständliche Anzeige machte die Bandyshirt GmbH unmittelbar erkennbar.

Shirtee bewerbe das eigene Angebot als „Alternative“ zum Angebot von Bandyshirt und fordere die Nutzer auf, zu wechseln. Darin liege die Behauptung, das eigene Angebot sei (in welcher Hinsicht auch immer) zumindest gleichwertig, denn nur dann sei es eine echte „Alternative“ und der vorgeschlagene Wechsel komme in Betracht. Der Vergleich beziehe sich aber nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen und sei daher nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter. Aus der Werbung sei gerade nicht ersichtlich, in Bezug auf welche Kriterien die Produkte von Shirtee eine „Alternative“ zu den Produkten von Bandyshirt darstellen und einen „Wechsel“ begründen könnten.

Der Streitwert wurde vom OLG München auf 50.000 Euro festgesetzt.

Tipp: Beachten Sie unseren ausführlichen Beitrag zur Zulässigkeit von vergleichender Werbung. Nutzen Sie bei Fragen zum Markenrecht oder Wettbewerbsrecht unsere kostenlose Ersteinschätzung.

Autor:

Niklas Plutte ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz mit Sitz in Mainz. Folgen Sie ihm bei Twitter, Facebook und LinkedIn!

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