Zwei Ärzte haben erfolgreich das Online-Bewertungsportal Jameda auf Löschung des ohne ihr Einverständnis angelegten Profils verklagt. Mehrere frühere bzw. aktuelle Ausgestaltungen der Plattform sind unzulässig (OLG Köln, Urteile vom 14.11.2019, Az. 15 U 89/19 und Az. 15 U 126/19).
Mit ihnen verlasse Jameda die zulässige Rolle des “neutralen Informationsmittlers” und gewähre den an die Plattform zahlenden Ärzten auf unzulässige Weise “verdeckte Vorteile”. Andere von den Ärzten gerügte Funktionen seien dagegen zulässig.
Der Senat beanstandete insbesondere, dass auf dem ohne Einwilligung eingerichteten Profil des Klägers bzw. der Klägerin (sog. “Basiskunden”) auf eine Liste mit weiteren Ärzten verwiesen wurde, während auf den Profilen der Ärzte, die Beiträge an die Plattform bezahlen (sog. “Premium‑” oder “Platinkunden”), ein solcher Hinweis unterblieben ist. Unzulässig sei ebenfalls, dass die zahlenden Ärzte in Auflistungen mit Bild dargestellt wurden, während bei den anderen Ärzten nur ein grauer Schattenriss zu sehen ist. Dasselbe gelte für den Verweis auf Fachartikel von zahlenden Ärzten, während auf den Profilen von sog. Platinkunden ein solcher Verweis unterbleibt. Schließlich sei auch der Hinweis auf eine Liste mit Ärzten für spezielle Behandlungsgebiete unzulässig, der ebenfalls auf den Profilen zahlender Ärzte nicht zu sehen ist.
Anders als das Landgericht, das in erster Instanz die gesamte Ausgestaltung der Plattform für unzulässig gehalten hatte, hat der Senat die verschiedenen Funktionen einer Einzelfallbetrachtung unterzogen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei entscheidend, ob die Plattform ihre grundsätzlich geschützte Position als “neutrale Informationsmittlerin” dadurch verlassen habe, dass sie den zahlenden Kunden “verdeckte Vorteile” zukommen lasse. Das sei der Fall, wenn die ohne ihre Einwilligung aufgenommenen Basiskunden auf dem Portal als “Werbeplattform” für Premiumkunden benutzt würden und letzteren durch die Darstellung ein Vorteil gewährt werde, der für die Nutzer nicht erkennbar sei. Dann diene das Portal nicht mehr allein dem Informationsaustausch zwischen (potentiellen) Patienten. In diesem Fall müssten Ärzte nicht hinnehmen, ohne ihre Einwilligung als Basiskunden aufgeführt zu werden.
Mit den vorbeschriebenen Funktionen verlasse das Portal die Funktion als “neutraler Informationsmittler”. Im Einzelnen:
Der mittlerweile abgeschaffte Button, mit dem auf dem Profil der Basiskunden, “weitere” Ärzte in der näheren Umgebung angezeigt worden seien, bei Premiumkunden dagegen nicht, habe den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Premiumkunden hätten keine örtliche Konkurrenz. Der bei Basiskunden eingeblendete Button sei als “Absprungplattform” auf die Profile anderer Ärzte anzusehen. Für die Nutzer sei nicht deutlich gewesen, aus welchem Grund bei einem Basisprofil ein Verweis auf örtliche Konkurrenz eingeblendet worden sei, nicht jedoch bei einem Premiumprofil. Auch wenn die Plattform den Button zwischenzeitlich abgeschafft habe, könne sie zur Unterlassung verurteilt werden, da Wiederholungsgefahr bestehe.
Auch die unterschiedliche bildliche Darstellung zwischen Basis- und Premiumkunden in Auflistungen stelle – anders als bei der bildlichen Darstellung auf den einzelnen Profilen – einen verdeckten Vorteil dar. Dadurch werde ein erhebliches “optisches Gefälle” zwischen Basiskunden und Premiumkunden erzeugt, womit die Plattform im Vorfeld der endgültigen Arztwahl lenkend in den Wettbewerb zwischen den örtlichen Konkurrenten eingreife.
Ebenfalls sei ein unzulässiger verdeckter Vorteil, dass die Nutzer auf dem Profil von Basiskunden auf Fachbeiträge von anderen Ärzten hingewiesen würden, was bei Platin-Kunden unterbleibe. Dies erwecke bei den Nutzern den unzutreffenden Eindruck, Basiskunden wollten oder könnten keine entsprechenden Fachartikel veröffentlichen. Tatsächlich könne diese Funktion aber nur bei Buchung eines Premiumpakets durch den Arzt genutzt werden. Jedenfalls wenn die eingeblendeten Artikel von zahlenden Ärzten stammten, die in einer Entfernung von bis zu 100 km zu nicht zahlenden Ärzten praktizierten, ergebe sich eine mögliche Konkurrenzsituation.
Schließlich sei auch der Hinweis auf dem Profil der Basiskunden auf Ärzte mit speziellen Behandlungsgebieten auf demselben Fachgebiet ein unzulässiger verdeckter Vorteil. Durch den Hyperlink könne beim Nutzer der Eindruck entstehen, dass der Arzt möglicherweise nicht ausreichend qualifiziert sei, weil auf seinem Profil auf weitere Kollegen für das “spezielle” medizinische Fachgebiet verwiesen werde, wohingegen bei Premiumkunden kein Verweis die Patienten dazu animieren könnte, die Suche nach einem möglichst qualifizierten Arzt fortzusetzen.
Rechtlich hat der Senat den Anspruch der Kläger auf Löschung des ohne Einwilligung eingerichteten Profils bzw. auf Unterlassung der konkreten Verletzungsformen jeweils auf §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB analog in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO gestützt. Er hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Bewertungsplattform sich nicht auf das sog. Medienprivileg der Datenschutzgrundverordnung (Art. 85 Abs. 2 DSGVO) stützen kann. Das Geschäftsmodell der Plattform könne nicht als eigene meinungsbildende Tätigkeit aufgefasst werden, sondern allenfalls als ein Hilfsdienst zur besseren Verbreitung von (Dritt-)Informationen.
Andere Funktionen des Portals, wie etwa die Möglichkeit von Premiumkunden, auf dem Profil in größerem Umfang die angebotenen ärztlichen Leistungen anzugeben als bei Basiskunden, hat der Senat dagegen nicht beanstandet. Insoweit hat der Senat auf die erfolgreiche Berufung der Bewertungsplattform die Klagen der beiden Kläger abgewiesen.
Der Senat hat die Revision für beide Seiten in beiden Verfahren zugelassen, da die Frage, in welchen Fällen eine Bewertungsplattform die Rolle als “neutrale Informationsmittlerin” verlässt, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht vollständig geklärt sei und für eine Vielzahl künftiger Verfahren Bedeutung haben werde. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.02.2019 (VI ZR 301/17) habe sich lediglich auf einen Einzelfall der Gestaltung der Bewertungsplattform bezogen.
Pressemitteilung des OLG Köln vom 14.11.2019
Nur die Kammern können Jamedas Hase-und-Igel-Spiel beenden
Zum zweiten Mal nach dem BGH-Urteil vom Februar 2018 retuschiert Jameda seine Web-Page durch kosmetische Veränderungen, um dem Urteil eines Gerichtes auszuweichen. Aktuell wurde beim Kölner OLG zwei Zahnärzten recht gegeben, die sich aus dem Portal löschen lassen wollten, weil es nicht neutral ist. Um es kurz zu machen:
1) Jamedas „Bewertungs“-Portal hat zahlende Kunden und nicht zahlende Zwangsteilnehmer.
2) Nichts ist einfacher als Bewertungsdurchschnitte – nur auf die kommt es an – zu Gunsten zahlender Kunden zu manipulieren. Jameda trifft die Entscheidung selbst, welche Negativbewertung unzulässig ist, z.B. weil es sich um eine Tatsachenbehauptung oder um eine Schmähkritik handelt. Jameda entscheidet selbst wessen Positivbewertung einer kritischen Prüfung unterzogen und gegebenenfalls gelöscht wird.
3) Parteilichkeit zu Gunsten zahlender Kunden ist im Geschäftsinteresse des Portals, das von diesen Kunden lebt.
4) Eine 6500-Fall-Statistik der ZEIT von Februar 2018 hat klar und deutlich gezeigt, dass zahlende Kunden besser abschneiden, als Zwangsteilnehmer.
Individuellen Klagen von Kollegen wegen mangelnder Neutralität kann Jameda ausweichen, indem es bereits im Vorfeld geringfügige Änderungen vornimmt und dann erklärt, das jeweilige Urteil bezöge sich auf eine veraltete Version des Web-Auftrittes. Ein unwürdiges Hase-und-Igel-Spiel beginnt, bei dem das Portal nur gewinnen kann nach dem Motto: „Ick bün all dor“. Seit Wolfgang Büschers Artikel „Soziale Medien, Bewertungsplattformen & Co“ von 2017 ist der rechtliche Aspekt hinlänglich geklärt. Büscher war nicht nur BGH-Vorsitzender bis Ende vorletzten Jahres, er ist auch ausgewiesener Experte des Lauterkeitsrechts. In seinem wegweisenden Artikel macht er klar, dass die Kombination von Werbung, Bewertung und Zwangslistung mit dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb unvereinbar ist, dass eine solche Kombination rechtswidrig ist. Auch mit der DSGVO ist eine solche Kombination unvereinbar, die letztlich auf eine „Schutzgelderpressung“ unserer Kollegen sensu Anja Wilkat hinausläuft nach dem Motto: „Wer zahlt gewinnt“. Das Lauterkeitsrecht kann aber von einzelnen Klägern – also auch Ärzten/Zahnärzten – nicht in Anspruch genommen werden, denn es erfordert eine „Verbandsklage“, wie sie von den Kammern geführt werden könnte. Es stellt sich also zwingend die Frage, weshalb sich die Kammern in dieser Sache zurücknehmen, obwohl es doch um etwas so Grundlegendes wie die Korrumpierung der gesamten Ärzte- und Zahnärzteschaft der Bundesrepublik geht. In dem Clearingverfahren von 2011 haben BÄK und KBV sogar Werbung für Jameda gemacht und die Note „gut“ erteilt, obwohl doch klar sein musste, worauf ein solches Geschäftsmodell hinausläuft. Möglicherweise liegt diesem hochgradig erklärungsbedürftigen Verhalten ein Interessenkonflikt im Aufsichtsrat der apoBank zu Grunde. Dort sitzen zahlreiche Spitzenvertreter des Gesundheitswesens. Die apoBank erhält seit Jahren Top-Rankings der Burda-Tochter Focus Money, was der Bank sicher erhebliche finanzielle Vorteile verschafft. Auch Jameda ist eine Burda-Tochter, so dass sich die Frage aufdrängt, ob es eine Absprache gibt nach der Devise: „Eine Hand wäscht die andere. Die eine Firmentochter erteilt euch Top-Rankings, ihr haltet die Kritik an der anderen Firmentochter klein, indem ihr auf eine Verbandsklage wegen Verletzung des Lauterkeitsrechts verzichtet und die Ärzte mit Jameda Hase-und-Igel spielen lasst.“ Eine solche Klage wäre die einzige Möglichkeit, dem Spuk ein Ende zu bereiten. Die Kammervorsitzenden mögen sich doch selbst zu der Angelegenheit äußern.