Bei Markenverletzungen auf eBay sind die Kosten für einen Testkauf jedenfalls dann erstattungsfähig, wenn der Verletzer die Ware nicht herausverlangt (OLG Hamburg, Beschluss vom 12.03.2014, Az. 4 W 23/14).
Kosten von Testkauf nur Zug um Zug gegen Warenrückgabe?
Die Inhaberin einer Marke hatte einen Händler abgemahnt, der auf eBay gefälschte Jacken anbot. Später erwirkte sie vor dem Landgericht Hamburg ein rechtskräftiges Versäumnisurteil gegen ihn. Im nachfolgenden Kostenfestsetzungsverfahren beantragte die Klägerin eine Festsetzung der Kosten, die sie für den Testkauf aufgewendet hatte (knapp 250 Euro). Das Landgericht wollte diese Kosten jedoch nur Zug um Zug gegen Rückgabe des Testkaufgegenstands zusprechen. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Klägerin.
Unmittelbare Erstattung, wenn keine Warenherausgabe gefordert wurde
Das Oberlandesgericht Hamburg entschied, dass Voraussetzung einer Zug und Zug Festsetzung sei, dass der Verletzer eine Herausgabe der Ware gefordert habe. Da dies im Fall trotz rechtlichen Gehörs nicht geschehen war, stünde der Klägerin ein unmittelbarer Anspruch auf Erstattung der Testkaufkosten zu.
Update vom 04.10.2018
Das Landgericht Düsseldorf hat in einem aktuellen Verfahren ebenfalls die Erstattungsfähigkeit von Testkaufkosten bestätigt (LG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.2018, Az. 2a O 109/17). Aus dem Urteil:
„Die geltend gemachten Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung auch erforderlich. Zwar war eine Markenverletzung bereits durch die in dem Online-Angebot gewählte Überschrift gegeben. Der Testkauf hat jedoch weitere Verletzungen (in der Bestellbestätigung und in der Versandbestätigung sowie bezüglich der Mütze selbst, die ausweislich der Anlage K 3 auf einem Hangtag mit „Isha Beanie“ gekennzeichnet war) ergeben, so dass er – unabhängig davon, ob diese bereits im Rahmen der Abmahnung geltend gemacht wurden – jedenfalls nicht im Sinne der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Az. I-20 U 44/15, Urteil vom 19.01.2016) vergeblich war. Bezüglich der Höhe der angesetzten Testkaufkosten bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist der Ansatz einer Pauschale in Höhe von 125,00 € zzgl. Mehrwertsteuer gerechtfertigt. Denn von der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ist auch umfasst, einen Dritten mit der (professionellen) Durchführung und Dokumentation eines Testkaufes zu beauftragen. Auch die weiteren „Versandkosten Kanzlei“ sind Teil der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und damit nebst Mehrwertsteuer ersatzfähig. Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig, da dem Verletzer diese Kosten nach der oben genannten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nur auferlegt werden können, wenn sich durch den Testkauf weitere Verletzungen (neben einem gegebenenfalls bereits verletzenden Online-Angebot) belegen lassen.“
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