Gebraucht-Software bezeichnet Software, die bereits verwendet wurde bzw. bei der die zugehörige Lizenz bereits ausgeübt wurde. Gerade bei größeren Unternehmen ist ein gesteigertes Bewusstsein für gebrauchte Software zu verzeichnen. Nach dem Abbau von Arbeitsplätzen, Insolvenzen, Umstrukturierungen oder Überkapazitäten von Volumenlizenzen werden Softwarelizenzen oft nicht mehr benötigt. Für den Weiterverkauf dieser Lizenzen hat sich ein eigener Markt entwickelt. Im Vergleich zu „neuer“ Software punktet bei Interessenten dabei vor allem der im Vergleich zur Neuversion günstigere Preis.
Während die Verkäufe entweder direkt zwischen den Parteien oder über Zwischenhändler erfolgen, ist die rechtliche Zulässigkeit derartiger „Second Hand“-Geschäfte heftig umstritten. Die meisten Softwareverträge verbieten Weiterverkäufe nämlich. Besonders kontrovers wird der sogenannte Erschöpfungsgrundsatz bei Computerprogrammen diskutiert, § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG. Zu Grunde liegt die Annahme, dass der Urheber durch den erstmaligen Verkauf seines Werks bereits eine angemessene Gegenleistung erhalten hat und das Werk anschließend frei weiterverbreitet werden darf.
Anfang Februar befasste sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit der Frage der urheberrechtlichen Zulässigkeit des Onlinevertriebs von „gebrauchten“ Softwarelizenzen, legte die Entscheidung wegen gemeinschaftsrechtlicher Bedenken aber schließlich dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung vor (BGH, Beschluss v. 03.02.2011, Az. I ZR 129/08 – UsedSoft).
Im zu Grunde liegenden Fall hatte eine Softwareschmiede einen Händler von Gebraucht-Software auf Unterlassung verklagt, weil dieser seinen Kunden „bereits benutzte“ Softwarelizenzen der Klägerin zum Kauf angeboten hatte. Den Angeboten waren Notartestate beigefügt, um den ursprünglich rechtmäßigen, kostenpflichtigen Erwerb der Software durch den Vorbesitzer nachzuweisen. Die Software selbst konnte von der Internetseite der Klägerin heruntergeladen werden.
In seinem Vorlagebeschluss stellte der BGH zunächst fest, dass die Kunden des Beklagten durch das Herunterladen der Computerprogramme eine Vervielfältigung vornahmen, die nach § 69c Nr. 1 UrhG grundsätzlich allein dem Rechtsinhaber zusteht, hier der Klägerin. Möglicherweise könnten sich die Kunden aber auf eine richtlinienkonforme Auslegung von § 69d Abs. 1 UrhG berufen, der Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 2009/24/EG in deutsches Recht umsetzt. Solange nichts anderes vereinbart ist, setzt die Vervielfältigung eines Computerprogramms danach die Zustimmung des Rechtsinhabers nicht voraus, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist.
Auf Vorlage des BGH soll der EuGH nun entscheiden, ob der Erwerber einer gebrauchten Softwarelizenz als „rechtmäßiger Erwerber“ des entsprechenden Computerprogramms anzusehen ist und außerdem klarstellen, ob sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers erschöpft, wenn ein Computerprogramm mit seiner Zustimmung im Wege der Online-Übermittlung in Verkehr gebracht worden ist.
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